Petrobras vai recorrer à Justiça contra decisão arbitral
Câmara de Arbitragem do Mercado atende a pedido de indenização por danos feito pelos acionistas Petros e Previ
No último dia 21 de julho, a Petrobras comunicou ao mercado que entraria na Justiça para anular uma decisão arbitral parcial proferida pela Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM) em favor dos fundos de pensão Petros (dos empregados da estatal) e Previ (dos funcionários do Banco do Brasil). As fundações, na qualidade de acionistas da companhia, reivindicam indenização por danos eventualmente causados por informações incompletas e falsas que teriam sido divulgadas pela empresa no contexto da Operação Lava Jato.
A Petrobras diz considerar que a sentença parcial da CAM tem graves falhas e impropriedades. A companhia afirma também que está amparada por pareceres de renomados juristas para defender seu ponto de vista.
O processo corre em sigilo, como acontece nos procedimentos arbitrais, e a discussão está longe de uma conclusão. De qualquer maneira, o caso suscita algumas questões relevantes sobre as relações entre sócios de empresas no Brasil. Afinal, não existe na lei societária brasileira previsão para que acionistas acionem judicialmente a companhia — permissão só expressamente concedida às ações contra administradores. É provável que a conclusão do embate Petrobras versus Petros e Previ perpasse esse aspecto, que há muito tempo fomenta debates de interpretação legal.
Vale lembrar que o ativismo dos acionistas foi facilitado, na recente edição da Instrução 627 da Comissão de Valores Mobiliários (CVM), pelo escalonamento das participações mínimas exigidas para o exercício de alguns direitos societários, como a propositura de ações contra administradores nas situações em que a assembleia não tenha aprovado essa proposta — antes o percentual mínimo era de 5% do capital social, o que na prática inviabilizava as atitudes de muitos minoritários de companhias de maior porte. Agora, a escala (que varia conforme o capital social da empresa) começa com participação mínima de 1%.
A seguir, comentam os possíveis efeitos dessa disputa da Petrobras com as fundações sobre o mercado de capitais Gabriela Pontes Machado, advogada, e Pedro Mourão, sócio do Nankran & Mourão Sociedade de Advogados.
Se confirmada pela Justiça, a decisão da CAM nesse caso fere a lei societária no que diz respeito à responsabilização de companhia por danos a acionistas? Que implicações teria para as disputas arbitrais e judiciais?
Não existe uma vedação legal expressa para o ajuizamento de ação de responsabilidade pelos acionistas contra a companhia, mas também não existe uma previsão legal que autorize essa demanda. Nesse caso, a ausência de autorização legal para a companhia ser parte passiva em ação de responsabilidade deveria ser suficiente para afastar sua responsabilidade como parte passiva nessas situações. Uma das implicações da responsabilização da companhia é que ela teria que arcar com o desembolso de valores de seu caixa para indenizar esses acionistas, causando um prejuízo adicional a ela própria e, indiretamente, aos seus sócios. Ou seja, ainda que alguns acionistas sejam indenizados em ação de responsabilidade por danos sofridos, por outro lado sofrerão depreciação no valor de suas ações por conta do prejuízo causado à companhia.
Além disso, vale ressaltar que, com base na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para que os acionistas tenham legitimidade de ajuizar ação de responsabilidade, é necessário que os danos sejam imediatos e diretos[1]. Alguns exemplos de danos diretos seriam os decorrentes de informações e balanços falsos, recusa ou omissão de prestação de informação e violação dos deveres de publicidade e transparência, violação da obrigação de distribuição de dividendos, desrespeito ao direito de preferência na subscrição das ações, omissão de convocação de assembleias e vedação de participação de acionista em assembleia.
Há outras ações arbitrais de acionistas contra a Petrobras, que, no entanto, são conduzidas por uma formação arbitral diferente — por isso, podem tomar outros rumos. Assim, haverá ainda mais dúvidas entre os agentes de mercado e os operadores do direito sobre quais seriam, de fato, as bases de legitimidade e mérito para a indenização da companhia aos acionistas. E, caso as outras decisões contra a Petrobras tenham resultado diferente, os demais acionistas que não forem indenizados poderão alegar que não receberam tratamento equitativo em relação aos que foram indenizados. Por fim, essa decisão arbitral pode abrir portas para que outros acionistas se sintam legitimados para ajuizar ações de indenização em face da companhia em situações similares a esse caso da Previ e da Petros contra a Petrobras.
Como bem se sabe, a Lei 6.404/76 (Lei das S.As.) prevê uma série de deveres e responsabilidades dos administradores da companhia — como, por exemplo, os deveres de diligência, de lealdade, de informação e não praticar atos em conflito de interesses, conforme redação do art. 153 e seguintes. Por isso mesmo, quando verificado algum prejuízo à companhia, decorrente de atos de imprudência, em conflito de interesses ou por algum outro ato causado em afronta aos deveres e responsabilidades, o administrador pode ser pessoalmente responsabilizado pelos danos causados. Assim, com o intuito de resguardar a companhia e os acionistas, os arts. 159 e 246 da Lei das S.As. preveem a possibilidade de ação de responsabilidade a ser ajuizada pela própria companhia e a possibilidade de ação individual dos acionistas em face dos administradores.
Além da possibilidade de se responsabilizar os administradores, a Lei das S.As. permite a responsabilização pessoal do controlador da companhia. Isso decorre, é claro, do fato de o controlador da companhia ter poder para decidir as matérias-objeto de voto nas assembleias gerais e, principalmente, pelo fato de eleger a maioria dos administradores da empresa. Vale lembrar que a própria Lei das S.As., em seu art. 116, prevê que o acionista controlador deve usar o seu poder em prol da companhia e nunca para atender aos seus interesses pessoais, sob pena de ficar caracterizado abuso do controle.
Por outro lado, a Lei das S.As. é silente quanto à responsabilidade civil da companhia perante seus acionistas. Assim, há um debate na doutrina sobre a possibilidade (ou não) de se responsabilizar a companhia diretamente pelos prejuízos causados aos acionistas. Nesse rumo, a despeito de não haver previsão legal, há quem defenda que a companhia deve, sim, ser responsável diretamente pelos danos causados aos acionistas, na medida em que os administradores são meros mandatários da companhia. A tese de responsabilidade civil da própria companhia, inclusive, ganhou força com o caso de corrupção na Petrobras ora mencionado, considerando a grande desvalorização das ações no mercado. A situação levou diversos acionistas a se inspirar nas regras do Security Exchange Act americano, segundo as quais investidores do mercado de valores mobiliários devem ser indenizados pela valorização artificial das ações adquiridas; o argumento é que, ao investirem na companhia, confiavam em sua reputação e nome, e não na reputação e nome dos administradores. Contudo, aduz a Petrobras que ela também foi vítima da corrupção, não sendo, portanto, responsável pelos danos causados.
Entende-se, nesse sentido, que a responsabilização direta da companhia pelos danos causados aos acionistas não é uma questão simples de solucionar, eis que há argumentos para quem defenda a tese e também argumentos para quem afirma não existir essa possibilidade por ausência de previsão legal. Ademais, a despeito de o acesso ao procedimento arbitral não ser público, vale lembrar que a sentença arbitral produz os mesmos efeitos da sentença judicial, sendo o árbitro juiz de fato e de direito, cabendo a nulidade da sentença apenas nos casos do art. 32 da Lei 9.307/96. Dessa forma, discutir o mérito da decisão arbitral na seara do Judiciário, na minha visão, seria bem complicado.
Por fim, caso mantido o entendimento arbitral, não vejo qualquer possibilidade de implicações para as disputas arbitrais e judiciais sobre o mesmo tema. Isso porque a decisão arbitral não tem efeito erga omnes, ou seja, para todos os casos semelhantes.
Seria inédita no Brasil uma condenação como a da Petrobras nesse caso, ou seja, uma determinação de pagamento de indenização de uma companhia a seus acionistas por falhas que tenha cometido?
Sim, seria a primeira decisão de uma indenização a ser paga por uma companhia a seus acionistas.
Não há dúvida de que o entendimento de impossibilidade de responsabilização direta da companhia por danos causados aos acionistas é o majoritário. Todavia, como ressaltado, há entendimento, inclusive de doutrinadores renomados, a respeito da possibilidade de se reconhecer a responsabilidade civil da companhia em determinados casos.
No início de julho passou a vigorar a Instrução 627 da CVM, que reduz o percentual mínimo exigido para que acionistas entrem com ações judiciais ou arbitrais contra os administradores ou controladores. Eventual vitória de grandes acionistas, como a Previ e a Petros, nessa disputa na CAM, pode incentivar outros investidores a seguir o mesmo caminho em outras contendas, agora que têm um caminho facilitado pela nova norma?
A nova norma não impacta ações de responsabilidade por acionistas contra a companhia. A Instrução 627 tem unicamente o propósito de eliminar obstáculos a acionistas minoritários na propositura de ações contra o acionista controlador e os administradores, ela não cria diretos.
A Instrução 627, dentre outras medidas, fixa uma escala reduzindo, em função do capital social, a porcentagem mínima de participação acionária necessária ao direito de propositura de ação contra os administradores da companhia, conforme previsão do art. 159, § 4º. Ou seja, dependendo do capital social da companhia, para propositura de ação de responsabilidade civil contra os administradores, não será mais necessário o percentual mínimo de 5%. Vale lembrar, a propósito, que o art. 291 da Lei 6.404/76 permite à CVM reduzir a porcentagem mínima para as companhias abertas.
Sem dúvida, mormente pela pulverização acionária — situação em que as ações são divididas em numerosos acionistas e é difícil existir um acionista com 5% ou mais das ações —, a redução da Instrução 627 poderá incentivar e facilitar o ajuizamento de ações de responsabilização. Mais do que isso: a redução do percentual de acordo com o capital social poderá, inclusive, acarretar maior preocupação e cuidado de diligência ao administrador, considerando o facilitador da redução do percentual. Ademais, em caso de vitória na disputa da arbitragem, será criado um precedente importante como forma de incentivar outros acionistas e investidores a buscar a reparação pelos danos que foram causados.
A CVM enviou à estatal um pedido de esclarecimento sobre informações divulgadas pela imprensa. Na sua opinião, considerando que os procedimentos arbitrais são sigilosos, a Petrobras, como companhia aberta, falhou na divulgação das informações apresentadas ao mercado?
Nos termos da Instrução 358, a companhia é obrigada a divulgar ao mercado qualquer ato ou fato de caráter político-administrativo, técnico, negocial ou econômico-financeiro ocorrido ou relacionado aos seus negócios que possa influir de modo ponderável na cotação dos valores mobiliários ou na decisão dos investidores de negociar os valores. Nesse sentido, tendo em vista que a decisão arbitral, ainda que venha a ser contestada judicialmente, é uma decisão final — e, portanto, com impacto nos negócios da companhia —, a divulgação imediata de fato relevante a esse respeito parece que seria a medida mais apropriada.
Importante verificar nesse caso um conflito entre o dever de confidencialidade previsto para o compromisso arbitral e o dever de informação, publicidade e transparência previsto para o mercado de capitais. O direito à informação é primordial para o acionista que tem ações e investimentos em uma companhia aberta. Além disso, a transparência e a publicidade são inerentes ao mercado acionário.
A despeito de entendimentos controversos sobre o tema, particularmente entendo que, mesmo com a previsão de sigilo em determinado procedimento arbitral, algumas informações devem ser divulgadas ao mercado, por se tratar de interesse público e, primordialmente, interesse dos investidores. Como privar o mercado e os investidores de informações sobre responsabilização (ou não) da companhia, dos administradores e/ou controladores? Mas isso não quer dizer que todas as informações do procedimento arbitral precisam de divulgação, cabendo uma análise precisa do que pode e deve ser divulgado.