Entendendo o acordo de acionistas: a escolha da cláusula de resolução de conflitos
Selma Lemes, membro da Comissão Relatora do Anteprojeto da Lei de Arbitragem[1], cita Rui Barbosa em memorável frase proferida na Segunda Conferência de Paz da Haia: “a arbitragem vive da confiança, o judiciário da obediência”. Se por um lado a arbitragem está pautada na autonomia da vontade das partes litigantes, cujo enlace se dá justamente pela credibilidade conferida a um terceiro para dirimir o conflito; as relações firmadas no âmbito do mercado de capitais, para além de enaltecerem a liberdade do indivíduo de dispor de seus próprios bens, buscam, invariavelmente, diminuir os custos que tais transações podem acarretar.
Esse tema, inclusive, é um dos pontos de destaque da obra do professor Ronald Coase, vencedor do prêmio Nobel de economia, que assevera:
“In order to carry out a market transaction it is necessary to discover who it is that one wishes to deal with, to inform people that one wishes to deal and on what terms, to conduct negotiations leading up to a bargain, to draw up the contract, to undertake the inspection needed to make sure that the terms of the contract are being observed, and so on. These operations are often extremely costly, sufficiently costly at any rate to prevent many transactions that would be carried out in a world in which the pricing system worked without cost” (g.n.).[2]
Longe do mundo ideal, refutado veementemente pelo próprio professor Coase, os intercâmbios econômicos ocorrem pari passu aos custos transacionais que, embora inevitáveis, podem ser amenizados em especial com sistemas de resoluções de conflitos mais eficientes. O papel da arbitragem e das varas empresariais especializadas, portanto, ganha destaque na busca da eliminação de impactos financeiros, temporais e qualitativos de uma decisão.
Dito isso, a pergunta que permanece e buscaremos abordar de maneira objetiva – longe de pretender esgotar o tema de tanta relevância – é: qual o melhor mecanismo de resolução de disputas no âmbito de acordos de acionistas?
Inexiste uma resposta correta e a análise deve ser feita caso a caso a partir dos interesses e condições acordadas em cada caso. É certo que, ao longo dos últimos anos, a resposta tenderia a favorecer a arbitragem em detrimento do moroso judiciário. Contudo, com a criação das mencionadas varas empresariais em determinadas comarcas, os acionistas, notadamente no âmbito de acordos de acionista cujo foro é a cidade de São Paulo[3], certamente têm posto em xeque as propagadas vantagens da arbitragem.
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A via arbitral é importante escolha na condução das mais diversas relações contratuais que possuam como objeto direitos disponíveis e patrimoniais. O Brasil, vale dizer, é uma das poucas jurisdições em que a arbitragem é o principal método para resolução de disputas societárias em companhias abertas – sendo, inclusive, o método obrigatório de solução de disputas para empresas listadas em segmentos especiais da B3. Todavia, está longe de ser a solução de todos os problemas ou até mesmo de proporcionar diminuição do custo transacional.
Basta observar a complexidade que circunda as relações mercadológicas, dificilmente centradas em um único instrumento contratual[4]. Não raro, diversos conflitos surgem em virtude da redação das cláusulas de resolução de disputas, por vezes incompatíveis entre si, mesmo quando os contratos que as abarcam estão coligados de alguma maneira.
É o caso, por exemplo, de uma disputa surgida a partir de imbróglios decorrentes de um acordo de acionistas. Não é controversa a possibilidade de estatutos sociais de companhias abertas preverem regras de resolução de conflitos distintas daquelas previstas nos acordos de acionistas porventura celebrado entre seus acionistas. Nestes casos, contudo, apesar de a companhia figurar somente como “interveniente-anuente” quando da assinatura do acordo de acionistas, poderá vir a ser uma das partes em eventual arbitragem para discussão de direitos e obrigações decorrentes do acordo. Uma dificuldade ainda mais preocupante é a definição da eficácia de tal decisão perante terceiros, o que envolve o desafio de executar eventual sentença arbitral cujos efeitos atinjam, ainda que indiretamente, a companhia, que possui um sem-número de outros acionistas que não são partes do acordo de acionista, tampouco participaram do procedimento arbitral.
Outra questão de grande debate envolve a arbitragem coletiva societária, a exemplo de casos em que minoritários pedem a responsabilização da companhia e/ou sua controladora por prejuízos decorrentes de casos de corrupção. O tema está em desenvolvimento e encontra diversos desafios envolvendo sigilo, efeitos da coisa julgada, competência e anulabilidades que podem gerar um contencioso judicial paralelo ou posterior[5]. Outro fator importante na tomada de decisão sobre a forma de resolução de conflito em acordos de acionistas é o alto custo decorrente do procedimento arbitral, substancialmente maior do que quando comparado ao judiciário. As taxas cobradas pelas câmaras de arbitragem, honorários dos árbitros (três, na grande maioria dos casos) e eventuais terceiros contratados para elaboração de laudos técnicos ou pareceres jurídicos são altíssimas e dificilmente comportadas por pequenas e médias empresas. Nesse sentido, sugere-se aqui aos participantes do mercado e operadores do direito que passem a considerar a solução de conflitos de menor valor envolvido por árbitro único ou por meio de mediação. Para além do custo financeiro, não se pode ignorar o custo administrativo: em razão da usualmente extensa produção de provas, uma arbitragem demanda investimento de tempo por parte de C-levels, conselheiros e acionistas relevantes, o que em última análise gera impacto negativo na própria atividade empresarial.
A despeito desses pontos, um estudo elaborado pelo Centro de Arbitragem e Mediação de Comércio Brasil-Canadá (CAM-CCBC) mostra que ao menos 47,6% dos casos submetidos à Câmara em 2021 envolviam acordos de acionistas, contratos de compra e venda de ações e outros contratos societários[6], percentual que apenas reforça o respeito – e até preferência – à arbitragem neste meio.
A escolha certamente decorre das diversas vantagens que o instituto traz, dentre as quais merecem destaque: celeridade, profundidade das decisões, sigilo e flexibilidade de regras procedimentais.
O sigilo, tão prestigiado pelas partes contratantes, zela para que os termos, valores, partes e condições contratadas sejam mantidos em sigilo, o que ganha ainda mais relevância diante de transações e acordos envolvendo elevados valores. A flexibilidade de regras procedimentais também ganha relevância e atratividade ao refletir-se como verdadeira forma de desburocratizar o procedimento, colaborando para a sua já esperada celeridade. Um tema a ser considerado é a harmonização da cláusula compromissória, o dever de sigilo e a Resolução CVM 80/22, que obriga as companhias a comunicarem demandas societárias ao mercado, inclusive aquelas sigilosas.
O mercado também tem visto com preocupação grandes casos solucionados em arbitragem serem objeto de posterior ação anulatória judicial. A mera existência do procedimento gera um custo adicional às partes; pior, decisões liminares podem suspender os efeitos da decisão dos árbitros, e a posterior anulação por questões formais causa efeitos deletérios à parte que se sagrou vencedora de um procedimento dispendioso. A preocupação, é bom que se diga, é compartilhada pelo Poder Judiciário, que tem se mostrado cauteloso quanto à anulação de sentenças arbitrais. Concorde-se ou não com o resultado, os acórdãos proferidos pelas Câmaras Especializadas de São Paulo demonstram que os julgadores analisaram a matéria com afinco.
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Apesar das facilidades proporcionadas pelas câmaras arbitrais, os agentes não vislumbravam a existência de uma vara comum em São Paulo capaz de absorver as demandas pré, pós e paralelas aos procedimentos arbitrais (tais quais cautelares pré-arbitrais ou ações anulatórias de sentenças arbitrais, por exemplo) com a mesma celeridade e, até mesmo, profundidade de prestação jurisdicional àquelas verificadas nas câmaras arbitrais.
Em decorrência do aumento vertiginoso de disputas societárias, o TJSP, em 2011, instituiu a 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial e, em 2017, foram criadas duas Varas Empresariais e de Conflitos de Arbitragem na capital paulista[7].
A medida, que já se tratava de recomendação exarada pelo Conselho Nacional de Justiça, recebeu diversos elogios e apoio dos agentes atuantes na área. Um dos pontos mais aclamados à época foi justamente a expectativa do mercado de melhora da celeridade e da prestação jurisdicional, ou seja, do nível de sofisticação, detalhe e qualidade de decisões tangentes às disputas arbitrais. Esperava-se, além disso, o aumento da previsibilidade das decisões – tão relevante no campo das relações negociais – e, naturalmente, da segurança jurídica, na medida em que a Justiça especializada tende a decidir de forma mais uniforme e previsível do que a Justiça generalista[8].
Nesse sentido, em notícia publicada pelo próprio TJSP, o órgão registrou que, a partir da instituição das varas empresariais, mais de mil processos haviam sido recebidos em apenas oito meses, e cerca de 25% deles haviam sido solucionados. A mencionada notícia registrou, ainda, que segundo o juiz Eduardo Palma Pellegrinelli, então titular da 2ª Vara Empresarial da Capital, a especialização estaria proporcionando mais celeridade no julgamento. Disse o magistrado que:
“Os processos de matéria empresarial são complexos, densos juridicamente, e estavam dispersos dentre outros milhares de processos nas varas cíveis. Com a instalação das varas especializadas, torna-se corriqueiro tratar desse tipo de assunto, o que facilita a produção de decisões em decorrência da habitualidade. Quando o juiz se depara com matérias complexas, torna-se necessário buscar a informação, que será utilizada em processos similares”[9].
Após alguns anos de sua instituição, já é possível apurar e analisar se as altas expectativas depositadas lá atrás de fato se concretizaram. Nesse sentido, já há hoje alguns estudos empíricos analisando principalmente a celeridade das varas empresariais[10].
Naturalmente, um dos critérios de avaliação da pesquisa foi a celeridade, tão almejada no ambiente negocial. O estudo constatou, a partir de categorias processuais, que o tempo de julgamento cai de 426,1 dias nas varas comuns (não especializadas) para 269,5 dias nas varas empresariais, uma redução de aproximadamente 37%.
A perseguida previsibilidade jurídica, entretanto, tem sido mencionada com cautela entre os agentes do mercado, sobretudo advogados. O estudo concluiu que para 28,4% dos advogados, a noção de previsibilidade dos julgamentos tem sido percebida como causadora do “engessamento do entendimento em matéria empresarial”, considerado como uma das principais desvantagens dessas varas. Por outro lado, para a maioria dos magistrados entrevistados no referido estudo, o entendimento prevalecente é que, em decorrência da complexidade e dinamismo das matérias recebidas nas varas empresariais, que opera por meio de advogados especializados e qualificados, as interpretações e conclusões jurídicas invariavelmente têm de acompanhar referida dinâmica e qualificação, havendo sempre o aperfeiçoamento do Direito e o surgimento de novas teses em matéria empresarial.
Satisfeito com os resultados obtidos, o Tribunal de São Paulo expandiu a medida. Desde outubro de 2023, todas as cidades do Estado de São Paulo são servidas por uma vara regional com competência específica para julgar matéria empresarial, denominada Vara Regional Empresarial e de Conflitos Relacionados à Arbitragem.
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Em conclusão, as análises são relevantes e merecem ser acompanhadas pelos agentes atuantes nesse mercado. Apesar dos pontos de atenção abordados acima e da necessária análise casuística, a arbitragem ainda tende a ser considerada o melhor meio de solução de conflitos para a maioria dos acordos de acionistas que envolvem agentes com recursos financeiros relevantes; enquanto para micro, pequenas e médias empresas, o custeio dos honorários e taxas arbitrais mais elevados tende a ser mais desafiadores, cenário em que as varas empresariais têm exercido importante papel e excelente amparo.
Coautoria de Cláudia Cunha de Gouvêa, associada do Carneiro de Oliveira Advogados e Guilherme França, parceiro do Carneiro de Oliveira Advogados
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