Novo Marco Legal das Garantias: aspectos tributários da Lei 14.711/2023 – Parte III

Como sabemos, o presidente Lula sancionou o chamado Marco Legal da Garantias (Lei n° 14.711/2023), que tem como foco reduzir o custo do crédito, bem como a inadimplência no país. Considerando a extensão do texto da lei, preparamos inicialmente um artigo sobre os aspectos imobiliários (parte 1), e um segundo artigo sobre os aspectos contratuais, societários e processuais (parte 2).

No presente artigo (parte 3), analisamos os aspectos tributários da lei que trouxe relevantes alterações para a tributação dos rendimentos de cotistas residentes ou domiciliados no exterior (“cotistas INR”) de Fundos de Investimento em Participações.

Aspectos Tributários

Composição de Carteira em Fundos de Investimento 

O artigo 15 do Marco Legal das Garantias tornou a Comissão de Valores Imobiliários (CVM) a única responsável pela regulamentação da carteira dos Fundos de Investimento em Participações (FIP).

Anteriormente, para fins de enquadramento dos FIPs e dos Fundos de Investimento em Empresas Emergentes (FIEEs), o artigo 2º da Lei nº 11.312/2006 determinava que pelo menos 67% da carteira desses fundos deveria ser composta por ações de sociedades anônimas, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição para que pudessem se aproveitar das regras tributárias vigentes.

A partir da vigência do Marco Legal das Garantias isso não será mais aplicado, devendo ser seguidas as regras do órgão regulatório, atualmente na Resolução CVM nº 175/22. Dessa forma os fundos não precisarão se adequar a diferentes requisitos regulatórios e tributários nesse âmbito.

Requisitos para o benefício da alíquota zero de IRRF

Alguns requisitos necessários para fruição do benefício de alíquota zero de Imposto de Renda Retido na Fonte (IRRF) para cotistas INR também foram revogados. Por outro lado, um requisito adicional foi criado.

Apesar disso, o benefício permanece não sendo aplicável para os investidores residentes em Jurisdições de Tributação Favorecida, ressalvados quando as cotas pertencerem aos fundos soberanos desses locais.

Vale destacar as seguintes mudanças:

• Teste dos 40%. O requisito do “Teste dos 40%” foi revogado. Até então, a alíquota zero do IRRF para cotistas INR não seria aplicável para aqueles investidores de FIPs, FIEEs e FIC-FIPs (Fundos de Investimento em Cotas de FIPs) que detivessem (i) 40% ou mais das cotas ou (ii) cujas cotas lhe permitissem o recebimento de rendimentos superior a 40% do total do fundo. 

• Títulos de Dívida. Também foi revogado o limite máximo de 5% do capital investido de FIPs e FIEEs sobre títulos de dívida, ressalvados debêntures conversíveis e títulos públicos, conforme artigo 3º da Lei nº 11.312/2006. A partir da vigência do Marco Legal das Garantias, os cotistas INR não serão impactados caso a carteira dos FIPs ou FIEEs ultrapasse a porcentagem de 5% de capital investido em títulos de dívida, permanecendo sujeitos ao benefício da alíquota zero de IRRF mesmo nesses casos.

Com essas mudanças, os investimentos feitos por capital estrangeiro se tornam mais atrativos, possibilitando que os cotistas INR invistam mais recursos no país.

• Infraestrutura e Inovação. Seguindo o mesmo raciocínio de atração de capital estrangeiro, a partir da vigência do Marco Legal das Garantias, os cotistas INR de Fundos de Investimento em Participações em Infraestrutura (FIP-IEs) e Fundos de Investimento em Participação na Produção Econômica Intensiva em Pesquisa, Desenvolvimento e Inovação (FIP-PD&I) também poderão usufruir do benefício de alíquota zero de IRRF[1].

• Entidades de Investimento. Apesar das simplificações trazidas, o Marco Legal das Garantias estabeleceu um novo requisito para a alíquota zero de IRRF para os cotistas INR, acrescentando o §7º ao artigo 3º da Lei nº 11.312/2006. A partir de então, os FIPs precisarão ser enquadrados como entidades de investimento, conforme definição do Conselho Monetário Nacional (CMN), para fazer jus ao benefício tributário. Nesse ponto, o Marco Legal das Garantias cria um requisito burocrático que pode gerar complicações futuras, uma vez que afasta requisitos objetivos (teste dos 40%, por exemplo) para depender de uma competência do CMN, mas com repercussões tributárias.

Em resumo, as alterações podem ser sintetizadas da seguinte forma:

Regra	Atualmente	A partir do Marco Legal das Garantias
Composição de Carteira	67% da carteira de FIPs e FIEEs devem ser compostas por ações de sociedades anônimas, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição.	Regulamentação caberá à CVM.
Teste dos 40%	Alíquota zero de IRRF apenas quando cotistas INR não deteem (i) 40% ou mais das cotas ou (ii) cujas cotas lhe permitissem o recebimento de rendimentos superior a 40% do total do fundo	Revogado
Títulos de Dívida	Alíquota zero de IRRF apenas quando respeitado limite máximo de 5% do capital investido de FIPs e FIEEs sobre títulos de dívida, ressalvados debêntures conversíveis e títulos públicos.	Revogado
Infraestrutura e Inovação	N/A	Alíquota zero de IRRF aplicável a cotistas INR e de FIP-IEs e FIP-PD&I
Entidade de Investimento	N/A	O benefício da alíquota zero de IRRF a cotistas INR só é aplicável caso o FIP seja classificado como Entidade de Investimento pelo CMN.

Do ponto de vista tributário, o Marco Legal das Garantias pode trazer mudanças positivas para os cotistas INR. A revogação de restrições e limitações para aplicação do benefício da alíquota zero de IRRF será favorável tanto para os cotistas INR quanto para os administradores e gestores desses fundos. No entanto, o enquadramento de um fundo como entidade de investimento ainda pode gerar problemas.

Por um lado, o artigo 4º da Instrução CVM nº 579 já estabelecia critérios regulatórios para uma entidade de investimento. Dentre esses critérios, os FIPs precisam ser geridos por gestor qualificado que possua plena discricionariedade, não sendo obrigado a consultar os cotistas nas suas decisões de investimento.

No entanto, o Marco Legal das Garantias delegou ao CMN essa caracterização para os fins tributários. Sendo assim, em 21/12/2023, foi publicada a Resolução CMN nº 5.111, que definiu como entidades de investimento os fundos com gestão profissional, representada por agentes ou prestadores de serviços com poderes para tomar decisões de investimento e desinvestimento para obter retorno via apreciação do capital investido.

Porém, para além desse critério muito similar à Instrução CVM nº 579, a Resolução CMN nº 5.111 traz de forma mais detalhada situações exemplificativas em que os fundos não serão considerados como entidades de investimento, especialmente por “retirar” o caráter de independência de gestão profissional do fundo, tais como: (a) possuir comitê de investimento ou outro órgão de governança deliberativo no qual cotistas majoritários pessoas físicas ou as pessoas indicadas por eles tomem decisões e enviem ordens ao gestor quanto à composição da carteira do fundo; (b) controlar pessoas jurídicas que tenham sido controladas, direta ou indiretamente, por seus cotistas majoritários pessoas físicas nos 5 anos anteriores ao investimento pelo fundo; (c) os cotistas majoritários pessoas físicas sejam administradores de empresas investidas pelo fundo.

Dessa forma, o conceito do CMN é mais restritivo do que aquele aplicado pela CVM, resultando em diferenças da classificação para fins regulatórios e para fins tributários. Como se nota, o grande interesse do CMN é garantir que os fundos sejam realmente veículos de investimento independentes.

Os avanços do Marco Legal das Garantias

Como é possível verificar, o Marco Legal das Garantias trouxe algumas inovações interessantes no âmbito da constituição e execução das garantias. Em relação ao primeiro ponto, buscou trazer um aprimoramento do regime das garantias reais, por meio da flexibilização de procedimentos de constituição e consolidação de práticas globais consagradas, como o cross default e o agente de garantias. Já quanto ao segundo ponto, ainda que de forma tímida, incorporou ao ordenamento jurídico brasileiro algumas regras voltadas à desjudicialização e aumento na eficácia da tutela do crédito. Por fim, ainda tratou de alguns aspectos relacionados à tributação de arranjos muitas vezes voltados à garantia de operações de crédito.

Não se pode negar que uma reforma mais ampla poderia acelerar a solução de problemas crônicos relacionados com a inadimplência dos devedores e o custo do crédito. Contudo, alterações pontuais no sistema de garantias, como a que acaba de ser feita, também devem ser aplaudidas. Nesse sentido, a expectativa é que, com a entrada em vigor do Marco Legal das Garantias, no médio e longo prazo haja um aumento da confiança do mercado na recuperação dos créditos, com a consequente redução das taxas de juros praticadas pelos agentes econômicos e o barateamento do crédito no mercado brasileiro.

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Coautoria de Júlia de Oliveira Barreto, Marina Gonçalves Guimarães e Marcelo Matos Amaro da Silveira, associados do Freitas Ferraz Advogados

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[1] Após a inclusão do §4º ao artigo 3º da Lei nº 11.312/2006