STJ muda entendimento e impacta consumidores de energia elétrica
Corte decide pela inclusão de Tusd e Tust na base de cálculo do ICMS
Apesar da jurisprudência favorável aos contribuintes quanto à inclusão de tarifas que incidem sobre as contas de energia elétrica na base de cálculo do ICMS, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) mudou o entendimento em julgamento recente. A corte decidiu pela inclusão da Tusd e da Tust na base de cálculo do imposto estadual. A decisão afeta todos os consumidores de energia, que passam a recolher o ICMS com as duas tarifas inclusas a partir da publicação do acórdão do Tema 986.
As duas tarifas são relativas à distribuição e transmissão da energia elétrica. “A mudança de posicionamento partiu do ministro relator Herman Benjamin, que, seguido pelos demais ministros, adotou o entendimento de que as etapas do sistema de energia elétrica são indissociáveis, de modo que a Tusd e a Tust compõem o custo das operações e, portanto, a base de cálculo do ICMS”, explicam os advogados Pedro Simão e Bernardo Fenelon, sócio e associado do Freitas Ferraz Advogados.
Como a corte mudou o seu entendimento sobre a questão (anteriormente favorável à exclusão das tarifas), optou por modular os efeitos da decisão. Não precisam pagar as tarifas os contribuintes que até 27/03/2017 obtiveram liminares/antecipação de tutela, ainda vigentes, e que tenham autorizado o recolhimento de ICMS sem inclusão da Tusd e Tust. No entanto, precisarão fazê-lo a partir da publicação do acórdão do Tema 986.
O julgamento da ADI 7.195 pelo STF
A questão, no entanto, ainda não está encerrada em desfavor do contribuinte. O Supremo Tribunal Federal (STF) também irá julgá-la ao apreciar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7.195. Em 2022, o Congresso aprovou uma lei (Lei Complementar 194/22) que excluiu as duas tarifas da cobrança do ICMS. Acontece que os Estados questionaram a constitucionalidade da lei, já que a exclusão da Tusd e da Tust do ICMS reduzem a arrecadação. Eles se fundamentaram em possível extrapolação, por parte da União, do seu poder constitucional por supostamente ter adentrado na maneira pela qual os Estados exercem a sua competência acerca do ICMS. Por meio de medida liminar, a eficácia da LC 194/22 foi suspensa e os Estados continuaram cobrando o imposto com as tarifas incluídas. Simão e Fenelon consideram que o julgamento poderá impactar o tema, mas que a corte já manifestou em outras duas oportunidades (no julgamento dos Temas nºs 956 e 1.288/STF) o entendimento de que a inclusão da Tusd e da Tust na base de cálculo do ICMS teria natureza infraconstitucional.
Bruna Luppi e Matheus Moitinho, sócia e associado do Vieira Rezende Advogados, consideram que ainda não é possível fazer prognósticos do julgamento, mas que no âmbito do próprio STF há um arcabouço jurisprudencial que parece enfraquecer a própria fundamentação que justificou a concessão da medida cautelar na ADI nº 7.195/DF.
Quanto ao mérito da ADI, o STF já se manifestou sobre o conceito de operação para fins do ICMS quando julgou o Tema 176 (RE nº 593.824/SC), envolvendo a demanda contratada de energia elétrica. Na ocasião, considerou que “não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica”.
Luppi e Moitinho consideram que também parece discutível o argumento segundo o qual teria havido invasão de competência constitucional dos Estados, uma vez que cabe à União editar lei complementar que regule as normas gerais em matéria tributária, incluindo-se aí a definição das bases de cálculo dos impostos. “De todo modo, fato é que, enquanto não definido o tema no âmbito do STF, o cenário de insegurança jurídica, que já se perdura há anos quanto ao tema, permanecerá, arrastando-se esse deletério efeito tanto para o Fisco quanto para os contribuintes”, consideram.
Na entrevista abaixo, Simão, Fenelon, Luppi e Moitinho abordam a mudança de entendimento do STJ e o futuro julgamento da Suprema Corte.
– O STJ decidiu, em julgamento recente, que a inclusão da Tusd e da Tust na base de cálculo do ICMS são legais. Antes, a corte tinha entendimento diferente. O que embasou a mudança de entendimento?
Pedro Simão e Bernardo Fenelon: No último dia 13 de março de 2024, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) finalizou o julgamento do Tema nº 986, firmando a tese de que “A Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, ‘a’, da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS. ”
De fato, a tese fixada representa uma mudança no posicionamento do STJ que, anteriormente, decidia favoravelmente ao contribuinte, ou seja, pela não inclusão de tais tarifas na base de cálculo do ICMS.
A mudança de posicionamento partiu do ministro relator Herman Benjamin, que, seguido pelos demais ministros, adotou o entendimento de que as etapas do sistema de energia elétrica são indissociáveis, de modo que a Tusde a Tust compõem o custo das operações e, portanto, a base de cálculo do ICMS.
Bruna Luppi e Matheus Moitinho: No dia 13 de março de 2024, a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça proferiu importante decisão no julgamento envolvendo a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (Tusd) e da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (Tust) na base de cálculo do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS). Anteriormente, a 1ª e 2ª Turma da Corte mantinham entendimento contrário a essa inclusão, estabelecendo uma jurisprudência consolidada nesse sentido desde 2007.
A mudança de entendimento ocorreu quando a 1ª Turma do STJ, sob a relatoria do Ministro Gurgel de Faria, julgou o Recurso Especial (REsp) nº 1.163.020/RS (DJe
27/3/2017), decidindo pela legalidade da inclusão da Tusd na base de cálculo do ICMS. Enquanto isso, a 2ª Turma do STJ continuou a manter o entendimento anterior, sob o fundamento de que, diante de um cenário de inalteração legislativa, deve-se privilegiar os princípios da segurança jurídica, isonomia e confiança.
Essa divergência jurisprudencial levou a 1ª Seção do STJ a afetar a matéria para julgamento sob a sistemática dos Recursos Repetitivos, culminando na recente decisão do Tema nº 986, que ratificou a legalidade da inclusão da Tusd e da Tust na base de cálculo do ICMS, tendo fixado a seguinte tese: “A tarifa de uso do sistema de transmissão TUST e/ou a tarifa de uso de distribuição TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra para fins do art. 3º, § 1º, II, “a”, da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS.”
Um dos argumentos centrais para essa mudança de entendimento, apresentado pelo relator, ministro Herman Benjamin, foi a interdependência das diversas etapas que compõem o sistema de energia elétrica, desde a produção até o consumo final, incluindo a transmissão e distribuição, ressaltando que os valores referentes à Tusd e Tust são efetivamente repassados ao consumidor no momento do consumo de energia, de modo que integram o valor da operação.
– A decisão se refere à cobrança das tarifas em qual período e a quais contribuintes? Houve modulação?
Pedro Simão e Bernardo Fenelon: A decisão se refere à cobrança das tarifas pretéritas e futuras e afeta todos os contribuintes que tomaram ou tomam serviços de energia elétrica.
Por se tratar de uma alteração de entendimento da corte, o STJ decidiu modular os efeitos da decisão para excluir de seus efeitos aqueles contribuintes que, até 27/03/2017, tenham sido beneficiados pelo deferimento de liminares/antecipação de tutela, desde que essas decisões provisórias ainda estejam vigentes e tenham autorizado o recolhimento de ICMS sem inclusão da Tusd e Tust independentemente de depósito judicial.
A data de 27/03/2017 foi escolhida como marco da modulação por representar, nos dizeres do ministro, a primeira decisão com a mudança de orientação – agora favorável ao Fisco estadual – na corte (REsp nº 1.163.020).
O STJ ressalvou, contudo, que mesmo esses contribuintes deverão recolher ICMS, com a Tusd e Tust inclusas em sua base de cálculo, a partir da publicação do acórdão do Tema nº 986.
Bruna Luppi e Matheus Moitinho: Quanto à abrangência temporal e aos destinatários da decisão, é possível verificar que a mesma se aplica aos períodos anteriores à edição da Lei Complementar nº 194/22, que excluiu expressamente a Tust e a Tusd da base de cálculo do ICMS, e aos contribuintes que se enquadram como consumidores finais de energia, sejam eles livres (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativos (quem não possui tal escolha).
O STJ modulou os efeitos da decisão, estabelecendo como marco temporal o julgamento, pela 1ª Turma do STJ, do REsp nº 1.163.020/RS, garantindo a manutenção dos efeitos das decisões liminares favoráveis aos consumidores obtidas até a data da publicação do acórdão desse precedente (27 de março de 2017). Mas é importante registrar que, mesmo nesses casos, os contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.
A modulação de efeitos não beneficia contribuintes nas seguintes condições:
(i) sem ajuizamento de demanda judicial;
(ii) com ajuizamento de demanda judicial, mas na qual inexista tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela anteriormente concedida não mais se encontre vigente, por ter sido cassada ou reformada);
(iii) com ajuizamento de demanda judicial, na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido condicionada à realização de depósito judicial; e
(iv) com ajuizamento de demanda judicial na qual a tutela de urgência ou evidência tenha sido concedida após 27 de março de 2017.
Na hipótese de processos com decisões transitadas em julgado, a Seção considerou que os casos devem ser analisados isoladamente, pelas vias judiciais adequadas.
De todo modo, é recomendável aguardar a publicação do acórdão do julgamento para a confirmação do inteiro teor da decisão e seus efeitos, incluindo-se aí os parâmetros trazidos na modulação de efeitos definida pela Primeira Seção do STJ, o que permitirá avaliar individualmente cada caso concreto envolvendo a discussão.
– Desde a edição da Lei Complementar 194/22, a Tusd e a Tust já não eram mais incluídas na base de cálculo do ICMS? Com a decisão do STJ, elas passarão a ser incluídas?
Pedro Simão e Bernardo Fenelon: A Lei Complementar nº 194/22 incluiu, no artigo 3º, da Lei Complementar nº 87/96, o inciso X que afastou a incidência do ICMS sobre os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica.
Contudo, o Supremo Tribunal Federal, através da concessão de medida liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 7.195, suspendeu a eficácia da legislação, ao fundamento de possível extrapolação, por parte da União, do seu poder constitucional por supostamente ter adentrado na maneira pela qual os Estados exercem a sua competência acerca do ICMS.
Desse modo, como a Lei Complementar nº 194/22 não produz efeitos no momento, a decisão do STJ mantém a exigência, já adotada pelos Estados e Distrito Federal, pela inclusão da Tusd e da Tust na base de cálculo do ICMS. Por outro lado, o STF ainda não julgou a mencionada ADI, cujo julgamento ainda poderá impactar o presente tema.
Bruna Luppi e Matheus Moitinho: Com a edição da Lei Complementar nº 194, em 27/06/2022, houve a alteração do artigo 3º da Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), que passou a prever, no seu novo inciso X, que os serviços de transmissão e distribuição e encargos setoriais vinculados às operações com energia elétrica estariam fora da base de incidência do imposto estadual.
Com essa disposição legal, inaugurou-se um novo cenário legislativo que legitimou, na lei complementar nacional que traz as normas gerais aplicáveis ao ICMS, a partir do início da sua vigência, a não incidência do ICMS sobre a Tusd e Tust.
Nesse contexto, a discussão travada no STJ sobre a inclusão ou não da Tusd e Tust na base de cálculo do ICMS restaria limitada no tempo, já que a partir da vigência do novo dispositivo da Lei Kandir (isto é, inciso X do artigo 3º), introduzido no ordenamento jurídico pelo artigo 2º da Lei Complementar nº 194/22, a questão estaria, em princípio, solucionada pela nova legislação, que passou a excluir as referidas tarifas da incidência do imposto estadual.
No entanto, essa e outras disposições legais introduzidas Lei Complementar nº 194/22 foram imediatamente questionadas por alguns Estados junto ao Supremo Tribunal Federal, por meio da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 7.195/DF, ajuizada em 27/06/2022, alegando, em linhas gerais, quanto à introdução do inciso X ao artigo 3º da Lei Kandir, violação ao pacto federativo por ter supostamente invadido competência dos Estados quanto ao ICMS, violação à autonomia financeira dos Estados, agressão às regras de sustentabilidade fiscal, entre outros argumentos.
Com a concessão da tutela cautelar requerida na referida ADI, posteriormente ratificada pelo plenário da Suprema Corte, foi determinada a suspensão dos efeitos do artigo 2º da Lei Complementar nº 194/22, na parte em que introduziu o inciso X ao artigo 3º da Lei Kandir, até o julgamento de mérito da ação, em decisão tomada por maioria de votos, remanescendo vigente tal decisão até o momento.
Portanto, apesar do novo marco legislativo inaugurado pela alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 194/22, fato é que o dispositivo legal que passou a legitimar a não incidência do ICMS sobre a Tusd e Tust está atualmente suspenso pela decisão provisória proferida pelo STF, não produzindo efeitos. Além disso, a recente decisão proferida pela Primeira Seção no Tema Repetitivo nº 986 mantém a incidência do ICMS sobre a Tusd e Tust, prevalecendo ao menos até que seja julgado o mérito da ADI pelo STF, quando o tema poderá ser decidido em definitivo.
– O STF também deve julgar a constitucionalidade da Lei Complementar 194/22. Há algum prognóstico sobre se o julgamento será favorável ao contribuinte ou aos Estados?
Pedro Simão e Bernardo Fenelon: O STF julgará a constitucionalidade da Lei Complementar nº 194/22 na ADI nº 7.195, na qual já foi proferida decisão liminar para suspender os efeitos da lei até o julgamento do mérito da ação. Como dito, esse julgamento poderá impactar o presente tema.
Adicionalmente, há que se considerar que o STF já manifestou em outras duas oportunidades o entendimento de que a inclusão da Tusde da Tust na base de cálculo do ICMS teria natureza infraconstitucional, quando do julgamento dos Temas nºs 956 e 1.288/STF.
Nesse cenário, embora ainda seja aguardado o posicionamento do STF na ADI nº 7.195 e existam bons argumentos para sustentar a constitucionalidade da Lei Complementar nº 194/22, existe a possibilidade de o STF não analisar a matéria, como ocorrido no julgamento dos casos acima.
Bruna Luppi e Matheus Moitinho: Conforme detalhado na resposta anterior, o STF julgará a constitucionalidade da Lei Complementar nº 194/22 por meio da ADI nº 7.195/DF, ajuizada em junho de 2022.
Atualmente, encontra-se vigente a medida cautelar deferida pelo relator na referida ADI, que foi ratificada pelo plenário da Suprema Corte para determinar a suspensão dos efeitos do artigo 3º, inciso X, da Lei Complementar nº 87/96, pela Lei Complementar nº 194/2022, que excluiu a Tust e Tusd da base de incidência do ICMS.
Em linhas gerais, a concessão da tutela liminar na mencionada ADI foi baseada nos seguintes fundamentos:
(i) probabilidade do direito em relação à possível extrapolação do poder constitucional conferido à União Federal, com interferência na competência tributária conferida aos Estados para dispor sobre o ICMS e definir os elementos que compõem a base de cálculo do tributo, bem como em relação ao aspecto material, pois o termo “operações” trazido na Constituição Federal remete não apenas ao consumo efetivo da energia, mas a toda infraestrutura utilizada para que o consumo venha a se realizar (sistema de transmissão da energia); e
(ii) periculum in mora representado pelos prejuízos bilionários que a alteração legislativa ocasiona aos cofres estaduais, o que também poderá repercutir na arrecadação dos municípios, em razão do repasse constitucional de 25% da receita arrecadada pelos Estados com o ICMS.
No momento, a única certeza que se tem é que o tema deverá ser objeto de amplos debates no âmbito do STF por ocasião do julgamento do mérito da ação.
Primeiro, antes de se adentrar ao mérito da matéria, é importante lembrar que o próprio STF já havia se posicionado no sentido de que essa discussão quanto à incidência ou não do ICMS sobre a Tusd e Tust teria natureza infraconstitucional, conforme RE nº 1.041.816/SP (Tema nº 956/STF). A incidência do ICMS sobre a Tusd também chegou à apreciação da Corte no Tema nº 1.288 (“Incidência de ICMS sobre a Tusd, nos casos de mini e microgeração de energia solar fotovoltaica pela própria unidade consumidora”), também com reconhecimento da inexistência de repercussão geral por envolver matéria infraconstitucional.
Aliás, na decisão cautelar da ADI nº 7.195/DF, o próprio STF afirma que a discussão do tema “remete à definição sobre qual seria a base de cálculo adequada do ICMS na tributação da energia elétrica, vale dizer, se o valor da energia efetivamente consumida ou se o valor da operação, o que incluiria, neste último caso, os referidos encargos tarifários”, concluindo que “a questão pende de julgamento em regime de recurso especial repetitivo no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (Tema Repetitivo 986, Rel. Min. Herman Benjamin).”
No mais, quanto ao mérito, o STF já teve a oportunidade de se manifestar sobre o conceito de operação para fins do ICMS ao julgar o Tema nº 176 da repercussão geral (RE nº 593.824/SC), envolvendo a demanda contratada de energia elétrica, afirmando expressamente que “não integram a base de cálculo do ICMS incidente sobre a energia elétrica valores decorrentes de relação jurídica diversa do consumo de energia elétrica”. Também parece discutível o argumento segundo o qual teria havido invasão de competência constitucional dos Estados, pois cabe à União Federal editar lei complementar que regule as normas gerais em matéria tributária, incluindo-se aí a definição das bases de cálculo dos impostos.
Portanto, ainda que não seja possível imaginar o prognóstico do julgamento da constitucionalidade da Lei Complementar nº 194/22 no âmbito do STF em relação ao tema do ICMS sobre a Tusd e Tust, não parece haver dúvida de que no âmbito do próprio STF há um arcabouço jurisprudencial que parece enfraquecer, em alguns aspectos, a própria fundamentação que justificou a concessão da medida cautelar na ADI nº 7.195/DF.
De todo modo, fato é que, enquanto não definido o tema no âmbito do STF, o cenário de insegurança jurídica, que já se perdura há anos quanto ao tema, permanecerá, arrastando-se esse deletério efeito tanto para o Fisco quanto para os contribuintes.