Energia e telecomunicações não podem ter ICMS majorado

Carga tributária deve ser menor para bens e serviços essenciais, decide STF

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Os estados não podem cobrar alíquotas de imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS) sobre o fornecimento de energia e serviços de telecomunicações que sejam superiores às alíquotas ordinárias. Foi o que decidiu o Supremo Tribunal Federal (STF) em julgamento recente. 

“No voto condutor do acórdão, afirmou-se que adotada a seletividade pela legislação estadual, a carga tributária para determinado bem ou serviço deverá ser estabelecida na razão inversa da sua imprescindibilidade”, afirma a advogada Bruna Luppi, associada do Vieira Rezende Advogados. Ou seja, como energia e telecomunicações são essenciais, as alíquotas que incidem sobre esses serviços devem ser baixas — ou pelo menos não podem superar as alíquotas ordinárias (das operações em geral).

A decisão do STF se refere a uma ação movida pelas Lojas Americanas em Santa Catarina, que questionava o pagamento de uma alíquota de 25% de ICMS sobre os serviços de energia elétrica e telecomunicações, superior à alíquota geral de 17% incidente sobre a maioria das operações desse estado. 

Luppi explica que todos os contribuintes que já possuem ação judicial em curso poderão ser beneficiados pela decisão do STF. Para os demais, é necessário ingressar com uma ação, pois a decisão não se aplica automaticamente. Porém, como a repercussão geral do tema foi reconhecida, o entendimento do Supremo deverá ser seguido por todos os tribunais ao analisarem processos sobre o mesmo assunto. 

A corte ainda irá definir a respeito da modulação dos efeitos da decisão, ou seja, a partir de quando a alíquota do ICMS para energia e telecomunicações será reduzida. A votação sobre a modulação foi suspensa por um pedido de vista do ministro Gilmar Mendes e deve ser retomada no próximo dia 10 de dezembro, conforme noticiou o portal Jota

Na entrevista abaixo, Luppi explica como funciona a cobrança do ICMS e analisa os impactos da decisão do STF. 


No que consiste o percentual ordinário de ICMS cobrado pelos estados?

Bruna Luppi: O ICMS está previsto no artigo 155, inciso II da Constituição da República (CF/88) e é regulado pela Lei Complementar 87/96, conhecida como Lei Kandir, possuindo princípios e regras constitucionais próprios.

O percentual ordinário de ICMS consiste na alíquota praticada por cada um dos estados (e Distrito Federal) para o cálculo do tributo devido, que nada mais é do que um percentual sobre o valor da operação mercantil realizada em relação às operações em geral, sendo que cada estado é livre para fixar na sua legislação local as alíquotas aplicáveis aos produtos e serviços sujeitos à tal exação, observados os limites traçados pela CF/88 e pela Lei Kandir. Atualmente, a alíquota geral do ICMS cobrado pelos estados fica entre 17% e 20%.

Essas alíquotas, previstas mediante um percentual sobre o valor da operação mercantil, poderão variar em função da essencialidade dos produtos e serviços, em observância ao princípio constitucional da seletividade que rege o ICMS (artigo 155, §2º, inciso II da CF/88), de modo que a alíquota praticada poderá ser maior ou menor conforme o produto ou serviço for menos ou mais essencial à coletividade.

Apesar dessa autonomia dos estados para a fixação do percentual das alíquotas do ICMS, é importante observar que o legislador constitucional determinou ao Senado Federal o estabelecimento das alíquotas aplicáveis às operações e prestações interestaduais, além de alíquotas mínimas e máximas nas operações internas relativas à circulação de mercadorias e nas prestações de serviços, que, salvo deliberação em contrário dos estados, não poderão ser inferiores às previstas para as operações interestaduais.

Tal limitação constitucional busca garantir a uniformidade nos limites mínimos ou máximos das alíquotas do ICMS cobrado pelos estados e pelo Distrito Federal, evitando abusos e disparidade entre tais entes na tributação pelo ICMS.


Por que o STF decidiu que é inconstitucional a alíquota de ICMS cobrada sobre os serviços de fornecimento de energia e de telecomunicações, quando superior ao percentual ordinário cobrado pelos estados?

Bruna Luppi: O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE nº 714.139/SC, que é objeto do Tema 745 da repercussão geral, considerou que a energia elétrica e as telecomunicações estão entre os bens e serviços indispensáveis e, diante dessa essencialidade, não se afigura legítima a previsão de alíquota em patamar superior àquela aplicável às operações em geral.

No caso em julgamento, o contribuinte questionou a alíquota de 25% estabelecida pelo Estado de Santa Catarina para os serviços de fornecimento de energia elétrica e de telecomunicações, que é superior à alíquota geral de 17% aplicada na maioria das operações no referido estado.

No voto condutor do acórdão, afirmou-se que adotada a seletividade pela legislação estadual, a carga tributária para determinado bem ou serviço deverá ser estabelecida na razão inversa da sua imprescindibilidade. E considerando a relevância dos serviços de fornecimento de energia elétrica e de telecomunicações, revelam-se inconstitucionais os dispositivos legais que estipulem alíquotas majoradas de ICMS para tais operações, não devendo ser alcançadas pela aplicação da seletividade.

Com base nesse entendimento, firmou-se a seguinte tese de repercussão geral: “Adotada, pelo legislador estadual, a técnica da seletividade em relação ao imposto sobre circulação de mercadorias e serviços (ICMS), discrepam do figurino constitucional alíquotas sobre as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação em patamar superior ao das operações em geral, considerada a essencialidade dos bens e serviços.”


Todos os contribuintes serão beneficiados pela decisão ou é necessário entrar na Justiça para contar com a redução das alíquotas? A partir de quando ela se aplica?

Bruna Luppi: A decisão do STF foi proferida em recurso extraordinário e, portanto, teria efeitos somente para as partes no processo. No entanto, como a Suprema Corte reconheceu a repercussão geral da controvérsia, que é objeto do Tema 745, o entendimento manifestado tem repercussão geral sobre os processos semelhantes em trâmite perante o Poder Judiciário, de modo que se espera a adoção do precedente para julgar ações da mesma natureza, isto é, que questionem alíquotas majoradas de ICMS para energia elétrica e telecomunicações instituídas pelos diversos estados.

Assim, os contribuintes que já possuem ação judicial em curso poderão ser beneficiados pela decisão do STF.

No entanto, é necessário o ingresso da ação judicial por aqueles contribuintes que podem ter impacto positivo e ainda não estão discutindo o tema no âmbito do Poder Judiciário, de modo que possam se beneficiar do entendimento adotado pelo STF, já que não haverá uma redução automática das alíquotas aplicadas sobre energia elétrica e telecomunicações. Essa situação torna necessário que cada contribuinte busque o reconhecimento do seu direito por meio de ação própria perante o Poder Judiciário.

O STF ainda definirá a partir de que momento a tese firmada no Tema 745 da repercussão geral será aplicada, pois ainda está sob julgamento a modulação dos efeitos da decisão para definir a partir de quando a alíquota do ICMS para as operações de energia elétrica e serviços de telecomunicação será realmente reduzida.

Quanto ao tema, retomado o julgamento em 26 de novembro 2021 para decidir tal questão, o ministro Dias Toffoli votou pela modulação dos efeitos da decisão para que passe a valer a partir de 2022, exceto em relação às ações já ajuizadas até a véspera da publicação da ata de julgamento do mérito (isto é, 28 de novembro de 2021). No entanto, o julgamento foi suspenso após pedido de vista do ministro Gilmar Mendes, de modo que segue indefinida a questão, havendo pedido dos estados para que a decisão passe a valer apenas a partir de 2024.

Caso prevaleça o voto do ministro Dias Toffoli, para os contribuintes que já discutiam a tese por meio de ações judiciais próprias ajuizadas até 28 de novembro de 2021, em princípio estaria assegurado o direito à restituição daquilo que foi pago em até cinco anos antes do ajuizamento da ação. Por outro lado, para os contribuintes que ingressaram ou ainda ingressarão com a ação após tal data, uma modulação dos efeitos da decisão nos termos propostos pelo voto já proferido pode afastar a possibilidade de restituição daquilo que foi pago nos anos anteriores.

De qualquer modo, o tema da modulação em relação à tese fixada nesse caso específico ainda é uma incógnita, já que ultimamente o que temos visto é que o STF tem aplicado tal instituto com muita criatividade, trazendo conclusões inesperadas quanto à eficácia temporal das decisões por ele proferidas.


Qual é o impacto esperado da decisão sobre consumidores, estados e empresas?

Bruna Luppi: Para os consumidores, a redução das alíquotas aplicáveis sobre energia elétrica e telecomunicações tem reflexo direto nas respectivas contas de luz, telefone e internet, diminuindo seu valor, pois não apenas a alíquota ficará menor, mas também a própria base de cálculo do ICMS, que é composta pelo montante do próprio imposto.

Para os estados, a expectativa é que a decisão do STF traga uma expressiva diminuição das receitas. Isso também deve ocorrer com os municípios, já que parte de 25% da arrecadação do ICMS é repassada pelos respectivos estados aos seus municípios. Com isso, espera-se também que os estados pretendam, mais adiante, aumentar sua alíquota geral do ICMS, de modo a buscar minimizar as perdas com a redução das alíquotas aplicáveis sobre energia elétrica e telecomunicações.

Finalmente, para as empresas, o impacto da decisão do STF poderá variar conforme a natureza das atividades e ramo de atuação, podendo o real benefício, em muitos casos, ser mais tímido do que aquele inicialmente imaginado, o que deve ser analisado caso a caso.


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3 Comentários
  1. Rodrigo Silva Diz

    Que legal…!!
    Fiz uma visita gratificante, gostei muito, voltarei em breve..!
    Bom trabalho..!!

  2. Rodrigo Silva Diz

    Que legal…!!
    Esta foi uma visita excelente, gostei muito, voltarei assim
    que puder… Boa sorte..!

  3. Sistcom Sistema Comercial Diz

    Parabéns pelo trabalho!

    Desejo-lhes sucesso.

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