Decisão do STJ mantém controvérsia no varejo
Pis e Cofins incidem sobre produtos adquiridos com descontos ou bonificações
Permanece acesa a controvérsia sobre a tributação de descontos e bonificações que as varejistas recebem. Recentemente, a 2ª Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) julgou um caso do tipo e entendeu que uma empresa do setor deveria recolher Pis e Cofins referentes a descontos que recebeu ao comprar mercadorias.
A decisão foi divergente daquela da 1ª Turma, que havia julgado caso semelhante (Recurso Especial nº 1.836.082/SE), mas entendido que não caberia a tributação pela Pis e pela Cofins porque o desconto incondicional não é uma receita da empresa, e sim uma redução do custo de aquisição da mercadoria.
A questão é intrincada e está relacionada ao diferente tratamento dado aos descontos condicionados e incondicionais – e, também, à ótica de análise, se do vendedor/fornecedor ou do comprador/varejista, explicam os advogados Bruna Luppi e Raphael Castro, sócia e associado do Vieira Rezende Advogados.
Nos descontos condicionados (aqueles relacionados a evento futuro e incerto, ou seja, que dependem de algum tipo de condição ou resultado), ocorre a tributação pelo Pis e pela Cofins. Nos incondicionais (que não estão vinculados a condição futura ou específica), considera-se que há uma redução do custo de aquisição da mercadoria para o varejista e não há incidência do Pis e da Cofins, já que eles não integram a receita bruta.
Sob a ótica do varejista, Luppi e Castro dizem que é irrelevante se a natureza do desconto obtido na hora de comprar a mercadoria é condicional ou incondicional, pois o desconto representa redução de custo e, portanto, não se enquadra no conceito de receita tributável pelo Pis e pela Cofins. “Além disso, se assim não fosse, ocorreria a bitributação em razão da incidência tributária sobre a mesma base de cálculo, visto que o fornecedor já suportou a tributação em relação ao desconto condicionado”, afirmam os advogados.
Já para o fornecedor da mercadoria, a legislação expressamente prevê que as receitas decorrentes dos descontos incondicionais concedidos não integram a base de cálculo das contribuições. Para estes, portanto, essa classificação faz toda a diferença e tem impacto tributário.
O resultado do Recurso Especial 2.090.134
A 2ª Turma considerou, no Recurso Especial 2.090.134 (REsp 2.090.134), que era legal a incidência do Pis e da Cofins sobre descontos obtidos pelo contribuinte varejista na aquisição de mercadoria para revenda. O contribuinte alegava que os descontos concedidos eram incondicionais e que não deveria haver incidência de Pis e Cofins sobre os descontos.
Mas o Fisco entendia que os descontos concedidos não eram incondicionais, pois dependeriam da ocorrência e implementação de condições futuras e que seria necessário que a nota fiscal trouxesse a informação sobre o desconto, o que não foi feito.
A 2ª Turma, com base na premissa estabelecida nas instâncias ordinárias em relação à natureza do desconto concedido pelo fornecedor ao varejista (que o considerou condicional) considerou-o como receita bruta do varejista, ensejando a tributação pelo Pis e pela Cofins.
“Entendemos que a decisão proferida pela 1ª Turma do STJ dirimiu de forma mais adequada a controvérsia, eis que o voto trazido pela ministra Regina Helena foi minucioso ao abordar o tema julgado e partiu de três importantes pontos”, afirmam Luppi e Castro.
Eles acreditam que, em face das decisões antagônicas, a discussão ensejará debates acalorados no âmbito da 1ª Seção do STJ. Para eles, processos que tratam do tema deveriam focar no contorno constitucional dessa controvérsia, na tentativa de submetê-lo, se necessário, também à apreciação do Supremo Tribunal Federal (STF).
Na entrevista abaixo, os advogados do Vieira Rezende detalham a intrincada questão e abordam seus desdobramentos.
– O que a 2ª Turma do STJ julgou recentemente, no que diz respeito à tributação de Pis e Cofins relativa à concessão de descontos e bonificações dadas a varejistas?
Bruna Luppi e Raphael Castro: Em dezembro de 2023, por meio do Recurso Especial nº 2.090.134/RS, a 2ª Turma do STJ reconheceu a legalidade da incidência do Pis e da Cofins sobre descontos condicionais obtidos pelo contribuinte varejista na aquisição de mercadoria para revenda.
A controvérsia envolveu uma rede de supermercados (varejista), que buscava afastar crédito tributário lançado pelo Fisco Federal para a cobrança de Pis e da Cofins nos anos de 2008 e 2009 em relação aos descontos e bonificações recebidos dos seus fornecedores consistentes na redução de custo na entrega de mercadorias, marketing, publicidade, por não se enquadrarem no conceito de receita sujeita à incidência das referidas contribuições, conforme as Leis nos 10.637/02 e 10.833/03.
No entendimento da rede varejista, tais descontos e bonificações decorrentes de acordos comerciais celebrados com seus fornecedores, objeto de negociação prévia e não sujeitos a condições ou eventos futuros, configurariam mera redução de custo de aquisição, e não receita bruta, e, portanto, estariam fora do campo de incidência do Pis e da Cofins. Também afirmou que, independentemente de qualquer exigência decorrente de obrigações acessórias, tais descontos seriam caracterizados como incondicionais, o que atrairia a aplicação das disposições legais que expressamente os excluem da base de cálculo do Pis e da Cofins (artigo 1º, parágrafo 3º, inciso V, alínea a das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03). Ainda, salientou que caso se tratasse de receita, teria a natureza de receita financeira e, portanto, seria tributada à alíquota zero conforme a legislação aplicável à época dos fatos geradores.
O Fisco Federal, por sua vez, defendeu seu entendimento no sentido de que no caso concreto estaria caracterizada a ocorrência de prestação de serviços pela rede varejista aos fornecedores de mercadorias em razão da relação contratual pactuada entre as partes. Afirmou, ainda, que os descontos concedidos não seriam incondicionais, pois dependeriam da ocorrência e implementação de condições futuras, conforme acordado entre as partes, bem como que a exigência de informação sobre o desconto na nota fiscal é obrigação acessória imprescindível para comprovar que o desconto não dependeria de qualquer evento futuro e incerto. No mais, defendeu que os descontos seriam receitas decorrentes da atividade empresarial e, portanto, não se enquadrariam no conceito de receita financeira sujeita à alíquota zero, que abrangeria apenas aquelas advindas de empréstimos e financiamentos.
Após julgamento em primeiro e segundo graus de jurisdição, o caso foi submetido à apreciação da Segunda Turma do STJ que, partindo da premissa fática estabelecida nas instâncias ordinárias em relação à natureza do desconto concedido pelo fornecedor ao varejista – isto é, condicional, considerando o escopo do instrumento jurídico entre as partes, em relação ao qual não caberia reavaliação pelo Tribunal Superior por envolver o reexame de provas –, afirmou que o mesmo tem natureza de receita bruta para o varejista e, como tal, integra as receitas sujeitas à tributação pelo Pis e pela Cofins conforme as Leis nos 10.637/02 e 10.833/03.
Para tanto, a Segunda Turma, com base no voto do ministro relator, destacou que, no caso dos autos:
(i) os descontos e as bonificações entre o varejista e seus fornecedores consistiram em exigências estabelecidas em acordos empresariais, derivadas da manifestação de vontade das partes e não relacionadas diretamente ao produto da venda das mercadorias, e sem registro em notas fiscais, o que os descaracterizaria como descontos incondicionais nos termos do artigo 1º, parágrafo 3º, inciso V, alínea a das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03;
(ii) “os referidos descontos e as bonificações representam a remuneração pela fruição da estrutura disponibilizada pelos varejistas em decorrência dos potenciais benefícios para o escoamento dos bens e para a construção da marca dos fornecedores” e, portanto, constituem receita bruta, na forma do inciso IV do artigo 12 do Decreto-Lei 1.598, de 1977, pela exploração do estabelecimento empresarial, e não redução dos custos de aquisição;
(iii) o Pis e a Cofins incidem “não apenas sobre os descontos e as bonificações recebidos em dinheiro (pagamento), mas também incidirá sobre os descontos e as bonificações objeto de compensação contábil e sobre os descontos e as bonificações objeto de dação em pagamento, por também constituírem formas de adimplemento das obrigações”; e, por fim,
(iv) “a tributação deve não só prevenir a criação de distorções no mercado, mas também combater os desequilíbrios estruturais que prejudicam a livre concorrência, especialmente em mercados formados por oligopsônios”.
No mais, diante do entendimento de que as receitas financeiras decorrem de valores obtidos a partir de aplicações em ativos financeiros, também foi afastada a tese do contribuinte de que os descontos e bonificações teriam tal natureza e, portanto, estariam sujeitos à alíquota zero, nos termos da legislação aplicável à época dos fatos geradores, pois “as receitas advindas dos descontos e das bonificações constituem (…) receita bruta das redes varejistas pela exploração econômica de seus estabelecimentos comerciais em virtude da maior proximidade ao consumidor, não decorrendo de operações de natureza financeira”.
No entanto, a recentíssima solução dada ao caso pela 2ª Turma diverge de outra recente decisão proferida pela 1ª Turma do STJ (no REsp nº 1.836.082/SE, de maio de 2023), cujo teor será detalhado mais adiante, de modo que a expectativa é que a controvérsia quanto ao tema seja levada à apreciação da Primeira Seção, para fins de uniformização do entendimento da Corte Superior de Justiça.
– A que se refere a discussão sobre desconto condicionado ou incondicionado e quais são os diferentes tratamentos dados a esses tipos de desconto, no que diz respeito ao Pis e à Cofins?
Bruna Luppi e Raphael Castro: A discussão sobre desconto condicionado ou incondicionado se refere à natureza jurídica de tais descontos decorrentes de acordos comerciais para fins de incidência tributária e envolve a relação jurídico-tributária entre a União Federal e o fornecedor/vendedor que auferiu a receita de venda, e não o comprador/varejista que adquiriu o produto para revenda e, portanto, não incorreu em receita, mas sim em custo de aquisição, ainda que reduzido pelos descontos recebidos.
Nos termos da legislação dos Pis e da Cofins não cumulativos, tais contribuições incidem sobre o total das receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil, lembrando aqui que o conceito de receita bruta, embora amplo, deve revelar “ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo”, conforme seu conceito constitucional definido pelo STF.
Adicionalmente, a legislação expressamente prevê que as receitas decorrentes dos descontos incondicionais concedidos não integram a base de cálculo das referidas contribuições, seja no regime cumulativo (artigo 3º, parágrafo 1º, inciso I da Lei nº 9.718/98), seja no regime não cumulativo (artigo 1º, parágrafo 3º, inciso V, alínea a das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03).
Assim, a definição da natureza jurídica dos descontos concedidos pelo fornecedor é, portanto, relevante para fins de tributação pelo Pis e pela Cofins em relação às receitas auferidas por esse mesmo fornecedor de bens, pois se o desconto for condicionado (isto é, aquele que subordina o negócio jurídico a evento futuro e incerto) será tributado pelas referidas contribuições. Por outro lado, se o desconto for incondicional (isto é, não estiver vinculado a qualquer condição futura ou específica, com condições estabelecidas previamente às operações sobre as quais incide), será considerada uma parcela redutora do preço e, como tal, não integrará a base de cálculo do Pis e da Cofins por expressa disposição legal.
Por outro lado, sob a ótica do comprador/varejista, é irrelevante se a natureza do desconto obtido do fornecedor é condicional ou incondicional, pois representa redução de custo e, portanto, não se enquadra no conceito de receita tributável pelo Pis e pela Cofins.
Delineado tal contexto geral, a divergência entre Fisco e contribuintes parte justamente da perspectiva adotada para a análise da natureza jurídica atribuída aos descontos concedidos para efeitos da tributação pelo Pis e pela Cofins – se sob a ótica do contribuinte fornecedor/vendedor ou do comprador/varejista.
Para o Fisco, uma vez caracterizada a concessão de desconto condicional pelo fornecedor, a redução de preço obtida pelo comprador/adquirente teria natureza de receita para o cálculo do Pis e da Cofins por ele devidas, visto que a legislação aplicável apenas excepciona da incidência os descontos incondicionais, por liberalidade do próprio legislador, que também deverão constar da nota fiscal/fatura por força de disposição normativa.
Os contribuintes, por sua vez, defendem que os descontos – condicionais ou incondicionais – concedidos pelo fornecedor representam redução do custo de aquisição para o comprador/varejista e, portanto, não pode ser considerado receita, como elemento novo e positivo, para o cálculo do Pis e da Cofins devidos pelo comprador. Além disso, se assim não fosse, ocorreria a bitributação em razão da incidência tributária sobre a mesma base de cálculo, visto que o fornecedor já suportou a tributação em relação ao desconto condicionado.
Portanto, a atual divergência de posicionamento dos Tribunais Regionais Federais e, mais recentemente, da 1ª e 2ª Turmas do STJ, perpassa justamente pela perspectiva de análise do tema, o que é possível compreender a partir da análise da íntegra dos recentes acórdãos da Corte Superior de Justiça.
– Em caso semelhante julgado antes, a 1ª Turma havia entendido de forma diferente: não caberia cobrança de Pis e Cofins. O que a corte julgou no caso anterior e por que o entendimento foi diferente?
Bruna Luppi e Raphael Castro: Por ocasião do julgamento do Recurso Especial nº 1.836.082/SE, a 1ª Turma do STJ teve a oportunidade de discutir “se parcelas redutoras do custo de aquisição de mercadorias em decorrência de acordos comerciais celebrados entre varejistas e fornecedores, condicionadas a uma contraprestação pelo adquirente, configuram receita passível de inclusão na base de cálculo da contribuição ao Pis e da Cofins devidas pelo revendedor”, como exposto pela Ministra Regina Helena, relatora do feito, em seu voto.
Sobre esse caso, de início, recorda-se que, durante a tramitação da ação originária do mencionado recurso especial nas instâncias ordinárias, prevaleceu o entendimento contrário à tese defendida pelo contribuinte, em razão da compreensão de que as bonificações ou descontos obtidos pelo varejista resultantes de arranjos negociais integram o campo de incidência
das referidas contribuições sociais, por estarem condicionados a uma prestação de serviço a cargo do adquirente.
Ao enfrentar referida controvérsia, a ministra Regina Helena, de início, fez uma pertinente distinção acerca dos efeitos dos comandos previstos nos artigos 1º, § 3º, V, a, das Leis nos 10.637/02 e 10.833/03 em relação ao vendedor e ao adquirente. E, especificamente neste ponto, é que se encontra a divergência observada entre o entendimento exarado pelas duas Turmas de Direito Público do STJ.
Para a 1ª Turma, somente sob a ótica do vendedor que os descontos implicariam na redução da receita tributável pelo Pis e Cofins, hipótese na qual, caso sejam condicionais, poderão ser incluídos na base de cálculo das citadas contribuições sociais. Por outro lado, em relação ao adquirente, o efeito das mencionadas bonificações e descontos é a redução do montante que será desembolsado a título de custo da operação, e, por isso, devem ser classificados como redutores do custo de aquisição de mercadorias e não como receita tributável pelas mencionadas exações.
Desse modo, se concluiu que os descontos concedidos pelo fornecedor ao varejista, mesmo quando condicionados, não constituem parcelas aptas a integrarem a base de cálculo da contribuição ao Pis e da Cofins a cargo do adquirente, já que não configuram ingresso financeiro positivo ao patrimônio do varejista e, por conseguinte, não se relaciona ao conceito de receita.
Por outro lado, a 2ª Turma, quando da apreciação do Recurso Especial nº 2.090.134/RS, ignorou a discussão em torno dos efeitos dos artigos 1º, § 3º, V, a, das Leis nºs 10.637/2002 e 10.833/2003 sob a ótica do vendedor e do adquirente, optando pela aplicação literal dos referidos dispositivos legais.
Com isso, o entendimento exarado pelo Colegiado foi no sentido de que os descontos e bonificações representam remuneração pelo aproveitamento da estrutura disponibilizada pelos varejistas; ou seja, constituiriam receita bruta em decorrência da exploração do estabelecimento comercial, e não mera redução de custo de aquisição, razão pela qual integrariam o campo de incidência das contribuições ao Pis e a Cofins devidas pelos varejistas.
– Qual é a sua avaliação sobre as decisões da 1ª e 2ª Turma do STJ no que diz respeito à tributação de descontos e bonificações? Dada a diferença de entendimento entre das duas turmas, o que se recomenda ao contribuinte?
Bruna Luppi e Raphael Castro: Entendemos que a decisão proferida pela 1ª Turma do STJ dirimiu de forma mais adequada a controvérsia, eis que o voto trazido pela ministra Regina Helena foi minucioso ao abordar o tema julgado e partiu de três importantes pontos.
Primeiro, delimitando a hipótese de incidência do Pis e da Cofins, no regime não cumulativo, como sendo o total de receitas auferidas no mês pela pessoa jurídica, independentemente de sua denominação ou classificação contábil. Segundo, reconhecendo que a legislação vigente, expressamente, prevê a exclusão de determinadas rubricas do conceito renda bruta, como, por exemplo, os descontos incondicionais, enquanto parcelas redutoras do preço de operações de compra e venda e prestação de serviços, não sujeitas a eventos futuros e incertos. Terceiro, após analisar a evolução da jurisprudência acerca do conceito de renda bruta, destacando o conteúdo do Tema nº 283, pelo qual apenas se amolda ao conceito em análise o ingresso financeiro ao patrimônio do contribuinte em caráter definitivo, novo e positivo.
Diante dessas ponderações, se mostrava inevitável o reconhecimento de que, sob a ótica do adquirente, as bonificações e descontos se caracterizariam como redutores do custo de aquisição, e não como receita tributável pelo Pis e pela Cofins.
Somado a isso, vale o destaque de que a solução encontrada pela 1ª Turma ainda evita a ocorrência de bitributação. Isso porque, caso se admita a tese defendida pela 2ª Turma, após o adimplemento das contribuições ao Pis e a Cofins pelo vendedor, o adquirente também será compelido a recolher tais exações sobre a mesma base de cálculo.
Não obstante, ainda que a tese defendida pelos contribuintes se encontre bem fundamentada, à luz, inclusive, da recente decisão prolatada pela 1ª Turma do STJ, como se está diante de duas decisões antagônicas, proferidas a unanimidade, por certo, essa discussão ensejará acalorados debates no âmbito da 1ª Seção do STJ.
Por isso, recomenda-se que os contribuintes sigam discutindo essa tese, contudo, conscientes do risco de um possível desfecho desfavorável no âmbito do STJ. Até por isso, sugere-se que os processos que tratem deste tema também foquem no contorno constitucional dessa controvérsia, na tentativa de submetê-lo, se necessário, também à apreciação do Supremo Tribunal Federal.