Desfecho de tese filhote sobre ICMS impactará empresas
STJ julga exclusão do imposto sobre mercadorias da base do IRPF e da CSLL
Uma das teses filhotes da “tese do século” está com julgamento previsto para o dia 8 de março pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ): a exclusão do ICMS da base de cálculo do imposto de renda pessoa jurídica (IRPF) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL)? Apesar de ser uma tese filhote, ela não é nada irrelevante, muito pelo contrário: os dois impostos federais incidem sobre o resultado das empresas e sua capacidade de gerar riqueza. Ao ter o imposto calculado sobre uma base de cálculo que inclui o ICMS, o desembolso do contribuinte é maior.
“O julgamento do STJ é muito relevante para as empresas porque pode impactar diretamente a sua carga tributária e a sua capacidade de investimento e crescimento”, avaliam Fernanda Rizzo Paes de Almeida e Leonardo Di Gianni, associados do Vieira Rezende Advogados.
A tese é filhote da “tese do século”, que foi julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) em 2017 e cujo resultado foi a exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins. Na ocasião, a corte considerou que o ICMS não é receita bruta das empresas. Por analogia, o ICMS também não poderia compor a base de cálculo de tributos que incidem sobre a receita, como ocorre com os contribuintes que, na sistemática do lucro presumido, calculam o percentual de presunção sobre a receita bruta para apuração de base de cálculo de IRPJ e CSLL.
A tese filhote começou a ser julgada no ano passado e o julgamento foi interrompido por pedido de vista do ministro Gurgel de Faria, após voto favorável à exclusão do ICMS por parte da relatora, ministra Regina Helena Costa.
Os advogados informam que, se a decisão for favorável aos contribuintes (pela exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e CSLL), as empresas poderão requerer a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, caso não haja modulação de efeitos da decisão. Mas ponderam que é possível que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) recorra da decisão ao STF, prolongando a discussão.
Embora não seja possível antever o desfecho do julgamento, a expectativa dos contribuintes é positiva e Paes de Almeida e Di Gianni consideram que um revés deve ocorrer somente se outros fatores, como a conjuntura política e econômica do país, influenciarem. “Todavia, registre-se que, a partir do voto da relatora, surge a expectativa de que a decisão possa ser modulada, passando a produzir efeitos somente após a publicação do acórdão, o que inviabilizaria a recuperação de valores por empresas que nesta data tenham deixado de questionar o tema nos tribunais”, alertam.
Na entrevista abaixo, Paes de Almeida e Di Gianni explicam como a tese filhote se desenvolveu e falam sobre a expectativa com o julgamento.
– Como se originou a discussão a respeito da exclusão do ICMS da base de cálculo do imposto de renda (IR) e da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL)?
Fernanda Rizzo Paes de Almeida e Leonardo Di Gianni: A discussão tem origem na tese sobre a necessidade de exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins, que tramitou durante décadas no Poder Judiciário, tendo sido definida por decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) em março de 2017 no Recurso Extraordinário nº 574.706.
Na ocasião, o STF finalmente definiu que o ICMS não pode ser considerado faturamento ou receita bruta das empresas, e, portanto, não pode compor a base de cálculo do PIS e da Cofins. Ora, se o ICMS não é faturamento ou receita do contribuinte para fins de incidência de Pis e Cofins, assim tampouco é para a apuração de outros tributos calculados sobre a receita, como é o caso dos contribuintes que, na sistemática do lucro presumido, calculam o percentual de presunção sobre a receita bruta para apuração de base de cálculo de IRPJ e CSLL.
Assim, a partir da chamada “tese do século”, muitos contribuintes passaram a questionar se o mesmo entendimento poderia ser aplicado ao IRPJ e à CSLL na sistemática do lucro presumido.
Por isso, a expectativa é que a decisão do STJ, que deve ser proferida em breve, siga a mesma linha de entendimento do STF, reconhecendo que o ICMS deve ser excluído da apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL no lucro presumido.
– O julgamento da exclusão do ICMS por parte do STJ é esperado para março. Quais pontos devem ser julgados pela corte e a quais empresas a decisão será aplicável?
Fernanda Rizzo Paes de Almeida e Leonardo Di Gianni: O STJ deve analisar se o ICMS deve ser excluído da apuração da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, assim como já foi decidido em relação ao Pis e à Cofins pelo STF em 2017. Vale lembrar que a decisão será proferida em sede de recurso repetitivo, replicando-se aos demais processos em trâmite sobre a mesma matéria no país.
A decisão do STJ poderá ser aproveitada pelas empresas que recolhem IRPJ e CSLL pelo lucro presumido de todos os setores da economia que, evidentemente, realizem operações tributadas pelo ICMS. Caso o STJ decida pela exclusão do ICMS da base de cálculo desses tributos, as empresas poderão requerer a restituição dos valores pagos indevidamente nos últimos cinco anos, caso não haja modulação de efeitos da decisão.
Vale ressaltar que, mesmo que o STJ decida pela exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, é possível que a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional recorra da decisão ao STF, o que pode prolongar ainda mais a discussão sobre o tema.
– Esse julgamento é relevante para as empresas? Por quê?
Fernanda Rizzo Paes de Almeida e Leonardo Di Gianni: Sim, é muito relevante porque o IRPJ e a CSLL são tributos federais que incidem diretamente sobre o resultado das empresas, ou seja, sobre a sua capacidade de gerar riqueza. A inclusão do ICMS na base de cálculo desses tributos acaba elevando o valor do imposto a ser pago.
Com a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, as empresas podem reduzir significativamente o valor desses tributos, o que pode representar uma economia importante. Além disso, aquelas que já pagaram esses tributos nos últimos cinco anos poderão requerer a restituição dos valores pagos a mais.
Sobre a restituição, é importante lembrar que a ministra relatora Regina Helena Costa, em seu voto já proferido, sugere a modulação dos efeitos de uma eventual decisão favorável a partir da publicação do acórdão, o que poderá impedir empresas que não possuírem processos em trâmite nesta data de recuperarem esses valores.
O julgamento do STJ é muito relevante para as empresas porque pode impactar diretamente a sua carga tributária e a sua capacidade de investimento e crescimento.
– É possível antever algum resultado para o julgamento, considerando que o STF já proferiu uma decisão conceituando a receita bruta, durante o julgamento da “tese do século”?
Fernanda Rizzo Paes de Almeida e Leonardo Di Gianni: Inicialmente, não é possível antever o resultado do julgamento. É importante lembrar que o STF e o STJ são tribunais diferentes, e cada um tem a sua própria jurisprudência e forma de interpretar as leis. Portanto, ainda que o STF já tenha se pronunciado sobre a conceituação de receita bruta em relação ao ICMS, isso não significa que o STJ seguirá o mesmo entendimento. Registre-se que o STJ tinha posicionamento antigo acerca da legalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo tanto do Pis e da Cofins quanto do IRPJ e da CSLL no lucro presumido.
Por outro lado, o tribunal dá sinalização de mudança, não somente pela sua retratação em relação ao ICMS na base do Pis e da Cofins, adequando-se à decisão do STF, como no retorno da tese sobre o IRPJ e CSLL para nova análise considerando o atual cenário.
A expectativa dos contribuintes é que os demais ministros da corte sigam o entendimento da relatora, ministra Regina Helena Costa, que já proferiu seu voto a favor da exclusão do ICMS, seguindo o entendimento do STF no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706, que estabeleceu a tese de que o ICMS apenas transita pela contabilidade da empresa e não pode ser considerado receita bruta das empresas.
Afinal, o conceito de receita bruta deve ser igual para todos os tributos, de maneira que, tendo sido definido pelo STF que o ICMS não é receita bruta, esse conceito é aplicável a qualquer tributo calculado sobre este montante.
Ainda, reforçam a expectativa positiva o julgamento pelo STJ da tese referente à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta, concluindo que “o ICMS não integra a base de cálculo da contribuição previdenciária porque o valor do tributo estadual não se incorpora ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero caixa, cujo destino final é o cofre público”, bem como o parecer favorável do Ministério Público Federal para o caso que será julgado, defendendo que “o imposto sequer chega a se transformar em receita bruta”.
Assim, diversos fatores contribuem para uma expectativa de resultado favorável aos contribuintes, de maneira que um revés somente ocorreria se o julgamento do STJ eventualmente fosse influenciado por outros fatores, como a conjuntura política e econômica do país.
Todavia, registre-se que, a partir do voto da relatora, surge a expectativa de que a decisão possa ser modulada, passando a produzir efeitos somente após a publicação do acórdão, o que inviabilizaria a recuperação de valores por empresas que nesta data tenham deixado de questionar o tema nos tribunais. De qualquer forma, é importante aguardar o desfecho do julgamento para avaliação de todos os seus impactos.