Persiste indefinição sobre o Difal do ICMS
Apesar de placar favorável ao contribuinte em julgamento do STF, qualquer desfecho é possível
Mal este ano havia começado e uma polêmica tributária já havia se instalado: quando deveria ocorrer o início da cobrança do Diferencial de Alíquota (Difal) do ICMS? O ano já se aproxima do fim, mas o assunto ainda não está resolvido. O Supremo Tribunal Federal (STF) suspendeu o julgamento da questão (Ações Diretas de Inconstitucionalidade 7066, 7070 e 7078) no último dia 11 de novembro, devido a pedido de vista do ministro Gilmar Mendes.
Cinco ministros votaram favoravelmente aos contribuintes – consideraram que o imposto só pode ser cobrado em 2023 – e dois se manifestaram pela cobrança no atual ano. Mas ainda não é possível antever o desfecho: “Apesar de os contribuintes estarem a apenas um voto de formar maioria, não há como cravar uma posição neste ou em outro sentido, até porque, apesar de incomum, os ministros podem mudar seus votos até o encerramento do julgamento”, avalia o advogado Pedro Burdman, sócio do Chalfin, Goldberg e Vainboim Advogados.
A polêmica começou com o atraso da publicação da Lei Complementar 109/22, que disciplina a cobrança do imposto, e que ocorreu em janeiro deste ano. Para alguns, o imposto só poderia ser cobrado a partir de 2023 por conta da anterioridade anual. Para outros, em noventa dias contados da publicação da lei. E, ainda para os outros, poderia ser cobrado imediatamente. Seguiu-se uma série de ações na Justiça por parte de contribuintes pleiteando a cobrança apenas em 2023. Muitas conseguiram liminares nesse sentido, mas posteriormente tiveram as liminares cassadas.
Como esse cenário de disputas permaneceu o ano inteiro, as empresas tomaram decisões diferentes: algumas recolheram o imposto, outras fizeram depósitos na Justiça e outras não o recolheram e tampouco o provisionaram. Todas as decisões implicam em riscos. Nos dois primeiros casos, o risco é o de que a empresa não consiga reaver o imposto pago, caso o STF decida pela cobrança apenas em 2023. “Na teoria, as empresas têm o direito à repetição de indébito, mas, na prática, o Código Tributário Nacional (CTN), no artigo 166, impõe óbices praticamente intransponíveis para casos como o presente, exigindo que a empresa prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la”, afirma Burdman. Já se o STF decidir pela cobrança ainda neste ano, as empresas que não recolheram o imposto é que terão motivos para reclamar: além de terem de pagar o tributo, serão autuadas e pagarão multas.
Na entrevista abaixo, Burdman aborda a questão.
Quando o julgamento sobre o início da cobrança do Difal do ICMS foi suspenso (em 11/11/22), havia 5 votos favoráveis aos contribuintes e 2 contrários. É possível antever qual será o desfecho da questão?
Pedro Burdman: Infelizmente, não. Apesar de os contribuintes estarem a apenas um voto de formar maioria, não há como cravar uma posição neste ou em outro sentido, até porque, apesar de incomum, os ministros podem mudar seus votos até o encerramento do julgamento.
Dada a indefinição sobre o início da cobrança do Difal do ICMS, o que se recomenda às empresas: que recolham o imposto, façam depósitos judiciais do mesmo ou não recolham e aguardem o julgamento por parte do STF?
Pedro Burdman: A estratégia a ser adotada por cada empresa passa por uma análise individualizada de custo-benefício, levando em conta, necessariamente, a dificuldade de reaver os impostos recolhidos no caso de decisão pró-contribuintes no Supremo Tribunal Federal (STF), bem como as autuações a serem lavradas pelos Estados em caso de não recolhimento do Difal, na hipótese de decisão do Supremo que reconheça sua exigibilidade.
Qual é a probabilidade de as empresas que recolheram o Difal do ICMS já neste ano consigam reaver os valores pagos, caso o STF decida pela cobrança do imposto apenas em 2023?
Pedro Burdman: Na teoria, as empresas têm o direito à repetição de indébito, mas, na prática, o Código Tributário Nacional (CTN), no artigo 166, impõe óbices praticamente intransponíveis para casos como o presente, exigindo que a empresa prove haver assumido o referido encargo, ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la.
Caso as empresas não recolham o Difal do ICMS e o STF decida pela legalidade da cobrança em 2022, a quais penalidades as empresas estarão sujeitas?
Pedro Burdman: Além da natural necessidade de realizar o adimplemento do tributo devido e não pago, as empresas serão autuadas e terão de arcar com as multas previstas nas legislações dos respectivos Estados.