Valores pagos em pacto de não-concorrência não estão isentos de IRPF
Em julgamento de recurso especial envolvendo ex-diretor da Vivo, STJ considera verba acréscimo patrimonial e decide pela incidência do tributo
Uma votação da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) no último dia 20 de fevereiro confirmou a incidência de imposto sobre a renda da pessoa física (IRPF) sobre valores que altos executivos recebem depois de serem demitidos sob um pacto de não-concorrência imposto pela empresa. Esse tipo de pacto impede o profissional de atuar no mesmo segmento por um determinado período.
A decisão diz respeito ao recurso especial (REsp) 1.679.495/SP, que envolve o ex-diretor da Vivo Roberto Oliveira de Lima. Segundo reportagem do JOTA, a empresa pagou a Lima cerca de 12 milhões de reais para o executivo não atuar em outras companhias de telefonia por três anos (entre 2011 e 2013).
Na avaliação de Thiago Braichi, sócio do Freitas Ferraz Capuruço Braichi Riccio Advogados e afiliado ao Legislação & Mercados, a discussão gira em torno da natureza jurídica do montante pago — essas verbas podem ter caráter remuneratório ou indenizatório. “No primeiro caso, o valor está vinculado à contraprestação de serviços do ex-colaborador, e esse montante está sim sujeito à tributação pelo IRPF; o segundo, por ser uma compensação por danos gerados ao ex-colaborador, não atrai a incidência do imposto”, explica.
Para o STJ, o valor referente à cláusula de não-concorrência foi estabelecido por liberalidade do empregador, o que afasta o caráter indenizatório da verba. “O pagamento de verbas de não-concorrência a esse alto executivo não teria a intenção de indenizá-lo pelo período em que ficaria impedido de contratar com outras empresas do ramo, mas sim a de proteger informações confidenciais da antiga empregadora”, ressalta Braichi. Por conta disso, não haveria respaldo legal para isenção do tributo.
Alamy Candido, sócio do Candido Martins Advogados e também afiliado ao Legislação & Mercados, destaca que o entendimento que prevaleceu nesse julgamento está pautado no fato de que “as verbas decorrentes da cláusula de não-concorrência não encontram previsão expressa em lei, convenção ou acordo coletivo, configurando, portanto, acréscimo patrimonial”. Por esse motivo, ele explica, os valores pagos devem ser tributados pelo IRPF.
Braichi e Candido comentam outros pontos importantes referentes ao REsp 1.679.495/SP e suas possíveis repercussões.
A decisão da Primeira Turma do STJ sobre o REsp 1.679.495/SP não foi unânime. Qual foi o argumento dos ministros contrários à incidência de IRPF nos casos de pactos de não-concorrência?
A ministra Regina Helena Costa demonstrou entendimento contrário à incidência do IRPF sobre as verbas pagas em virtude da cláusula de não-concorrência. Para ela, o pagamento ao antigo empregado representa uma indenização pela proibição temporária do livre exercício da profissão.
Em seu voto, a ministra diferenciou o pagamento feito com o objetivo de indenizar o ex-colaborador por estar impedido de exercer a profissão daquele feito por total liberalidade do empregador, sem vínculo fático ou contratual. Na visão da ministra, o primeiro tipo (como o pagamento de verbas não-concorrência) seria uma indenização. Assim, o objetivo do pagamento seria compensar o prejuízo gerado pela cláusula de não-concorrência. Em razão disso, não haveria que se falar em acréscimo patrimonial, e, por consequência, em fato gerador do IRPF sobre essas verbas.
Os ministros contrários à incidência do IRPF se pautam, em resumo, pela interpretação do Tribunal Superior do Trabalho (TST) no sentido de que os créditos vinculados à cláusula de não-concorrência são de cunho indenizatório. Diante da natureza indenizatória dessas verbas, não poderia incidir IRPF.
O que diz a jurisprudência?
O STJ já teve oportunidades de se manifestar sobre situações em que o empregador indeniza o ex-colaborador, como se vê no REsp 1.102.575/MG (julgado em sede de recurso repetitivo pelo Tribunal) e no REsp 1.671.670/SP (que trata diretamente de verbas de não-concorrência). Nessas ocasiões, os ministros entenderam que os valores decorrentes da rescisão unilateral, pagos por liberalidade — sem que exista uma obrigação expressa, seja de lei, convenção ou acordo coletivo — têm natureza remuneratória, havendo, portanto, a incidência do IRPF.
Sobre os mesmos argumentos se fundou a recente decisão do STJ, demonstrando uma tendência de consolidação da Corte sobre a matéria. Além disso, há precedentes desfavoráveis ao contribuinte também nos tribunais federais, como nos processos nº 5019674-91.2017.4.03.6100 e nº 5000195-77.2017.4.03.6144, julgados recentemente pelo TRF-3 (Tribunal Regional Federal da 3ª Região). Também chamo atenção para a Solução de Consulta Disit nº 118/2012 e a Solução de Consulta COSIT nº 341/2014, publicadas pela Receita Federal, nas quais se entendeu que incide IRPF sobre essas verbas, em razão do seu caráter remuneratório.
A tese fixada no repetitivo do STJ (REsp 1.102.575) foi no sentido de que “as verbas concedidas ao empregado por mera liberalidade do empregador quando da rescisão unilateral de seu contrato de trabalho implicam acréscimo patrimonial por não possuírem caráter indenizatório, sujeitando-se, assim, à incidência do imposto de renda”.
No REsp 1.606.234, julgado pela Primeira Turma, e que também envolvia a tributação pelo IR, o ministro relator Napoleão Nunes Maia Filho afirmou que “renda, para fins de incidência tributária, pressupõe acréscimo patrimonial ao longo de determinado período, ou seja, riqueza nova agregada ao patrimônio do contribuinte”. Entendeu o julgador que o fato gerador do IR é o acréscimo patrimonial da pessoa física ou jurídica durante um espaço de tempo.
Sob uma perspectiva exclusiva da tributação da verba decorrente do pacto de não-concorrência, a Segunda Turma do STJ julgou o REsp 1.671.670 e o entendimento foi também no sentido de que por ter a empresa firmado pactos de não-concorrência e confidencialidade por liberalidade, sem qualquer obrigação legal, deveria o beneficiário incluir em seu IRPF a verba recebida.
Quais as possíveis repercussões da decisão do STJ sobre o REsp 1.679.495/SP?
A meu ver, a recente decisão do STJ vem confirmar um precedente que já vinha sendo formado pela Corte havia alguns anos. Como já mencionado, em outras decisões semelhantes o STJ entendeu pela incidência do IR sobre as verbas pagas pela cláusula de não-concorrência. Nesse sentido, entendo que a tendência é que, infelizmente, o tema venha a ser pacificado pelo STJ e amplamente aplicado pelos demais tribunais, de modo a afastar definitivamente a possibilidade de atribuição de caráter indenizatório a essas verbas.
Contudo, apesar de entender a relevância dos precedentes do STJ para uniformização da jurisprudência, minha visão é que a premissa adotada — liberalidade dos pagamentos feitos por empregador a ex-colaborador — não pode ser aplicada para as verbas de não-concorrência. Isso porque o pagamento da indenização por não-concorrência não é uma liberalidade do empregador em sentido amplo, mas tão somente uma indenização (no sentido de recomposição) pela imposição feita ao ex-colaborador: de que este não poderá exercer sua profissão de forma irrestrita. Ou seja, ao equiparar premissas distintas, o STJ acaba por imputar uma tributação mais onerosa para situações que nãos se confundem.
Espera-se que o mercado passe a avaliar alternativas de contraprestação a ex-funcionários pela cláusula de não-concorrência ou alguma forma de modificação da legislação para expressamente assegurar a isenção.