STJ julga cobrança de ITBI na retomada de imóvel

Está sob julgamento no Superior Tribunal de Justiça (STJ) a pertinência da cobrança de imposto sobre a transmissão de bens imóveis (ITBI) nas situações em que o credor retoma o imóvel por inadimplência. Esses casos ocorrem sob as regras do mecanismo de alienação fiduciária, estabelecido e detalhado pela Lei 9.514/97, em que um imóvel é dado como garantia para um financiamento.

“Ao se analisar a situação de uma compra e venda com alienação fiduciária, tem-se uma relação triangular, em que o vendedor transmite a propriedade do imóvel para o comprador e um terceiro, provavelmente uma instituição financeira credora, detém a propriedade resolúvel do imóvel”, explica Luis Nankran, sócio do Nankran & Mourão Sociedade de Advogados. “O ITBI é um tributo cobrado pelos municípios, tendo por fato gerador a transferência inter vivos a qualquer título por ato oneroso de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia; e a cessão de direitos à sua aquisição”, acrescenta Alamy Candido, sócio fundador do Candido Martins Advogados.

A discussão na Segunda Turma do Tribunal gira em torno de qual seria o fato gerador para a cobrança do imposto. A repercussão da decisão do STJ em relação aos casos em análise (REsp 1837704 e REsp 1844279) é importante por ser relacionada a uma modalidade de venda de imóveis com grande participação no mercado imobiliário brasileiro.

A seguir, Nankran, Candido e Paulo Coimbra, sócio do Coimbra & Chaves Advogados, detalham o funcionamento da alienação fiduciária e a repercussão do julgamento no STJ sobre o mercado imobiliário.

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O STJ avalia (REsp 1837704 e REsp 1844279) a pertinência da cobrança de imposto sobre a transmissão de bens imóveis (ITBI) nas situações em que o credor retoma o imóvel por inadimplência. Com funciona, de modo geral, a cobrança do ITBI?

O ITBI é um imposto de competência municipal e incide quando há transferência de propriedade ou domínio útil de bens imóveis, bem como quando há transferência de direitos reais — exceto os direitos reais de garantia, conforme dispõem o art. 156 da Constituição Federal e o art. 35, II, do Código Tributário Nacional (CTN).

Ao se analisar a situação de uma compra e venda com alienação fiduciária, tem-se uma relação triangular, em que o vendedor transmite a propriedade do imóvel para o comprador e um terceiro, provavelmente uma instituição financeira credora, detém a propriedade resolúvel do imóvel. A única transferência de propriedade plena, passível de incidência de ITBI, é a transferência do vendedor para o comprador — sendo que a alienação fiduciária, desde que pagos os valores pactuados entre devedor e credor fiduciante, é mera garantia, incidindo, pois, os artigos da Constituição e do CTN referidos acima.

Assim, em que pese o fato de o imóvel ficar em garantia à operação bancária havida entre devedor-comprador e credor fiduciante-instituição financeira, não há incidência de ITBI nessa situação.

O que se discute é a incidência de ITBI nos casos em que o devedor não paga o financiamento e a instituição financeira consolida a propriedade do imóvel em seu nome, conforme dispõe o art. 26, p. 7º da Lei 9.514/97. Nesse momento, importante chamar atenção para o fato de que o imóvel deixa de ter caráter de garantia e, efetivamente, tem sua propriedade transmitida para outra pessoa.

O ITBI é um tributo cobrado pelos municípios, tendo por fato gerador a transferência inter vivos a qualquer título por ato oneroso de bens imóveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia; e cessão de direitos à sua aquisição.

De modo geral, nos casos de contrato de compra e venda com alienação fiduciária, operação triangular (vendedor x comprador x instituição financeira/incorporador), temos: uma operação de compra e venda com a incidência do ITBI (transmissão onerosa do bem imóvel pelo vendedor ao comprador); e um empréstimo para a quitação da operação de compra e venda, sem incidência do ITBI, com a constituição de garantia, entre o comprador/devedor fiduciário e a instituição financeira/incorporador/credor fiduciário.

Os fatos analisados pelo STJ nesse julgamento envolvem três situações distintas: a transferência de imóvel pela compra e venda entre o vendedor e o comprador com incidência do ITBI; a constituição da garantia pelo comprador e a instituição financeira/incorporador, que financiou a compra de venda; e a transferência do imóvel pelo comprador à instituição financeira/incorporador pelo inadimplemento e execução da garantia. O entendimento do Tribunal foi de que há tributação para fins de ITBI tanto na transferência de imóvel pela compra e venda entre o vendedor e o comprador quanto na transferência do imóvel pelo comprador à instituição financeira/incorporador pelo inadimplemento e execução da garantia.

O ITBI é um imposto de competência dos municípios que incide sobre a transferência da propriedade de bens imóveis, de direitos reais sobre eles incidentes, exceto os de garantia, por ato intervivos e oneroso. Se a transferência do bem imóvel se der em razão de falecimento (causa mortis, heranças e legados) ou de doação (ato gratuito), o imposto incidente será o ITCMD, de competência dos estados.

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Na sua opinião, existiria bitributação nesses casos de retomada por inadimplência?

Não há bitributação na consolidação da propriedade pelo credor fiduciante, em caso de inadimplência, uma vez que somente com a consolidação é que há transferência de propriedade. Quando da alienação fiduciária, como se sabe, o que havia era um imóvel em garantia de uma dívida.

Assim, a incidência de ITBI, de forma muito simples, ocorre na relação entre comprador e vendedor, em que, de fato, há uma transferência de propriedade.

Por outro lado, o imóvel é dado em alienação fiduciária através de uma operação bancária que, trocando em miúdos, pode ser equiparada a um empréstimo, entre credor fiduciante e devedor, com a existência de um imóvel em garantia. Frise-se que, na relação em que o imóvel é dado em garantia existe relação única entre o devedor e o credor fiduciante, sem participação do vendedor do imóvel. Assim, quando a dívida do devedor não é paga, o credor fiduciante consolida a propriedade, momento em que se configura o segundo momento de incidência do ITBI. Logo, se entende que, sob nenhuma ótica, há bitributação.

Não. A bitributação só ocorre quando um mesmo fato acarreta a incidência do mesmo tributo duas vezes, o que não identifico nessa terceira situação de tomada do imóvel pela instituição financeira. Por essa razão, entendo que não há bitributação no momento da tomada do imóvel por inadimplência.

No momento da retomada do imóvel por inadimplência, entendemos que não deve haver incidência do ITBI. Isso porque a intitulada propriedade fiduciária é, na verdade, um mero direito de garantia, e a retomada do imóvel uma forma de exercê-la, viabilizando o recebimento dos valores devidos ao credor. O credor fiduciário não é, e nem pode ser, considerado um genuíno proprietário do imóvel objeto de garantia, na medida em que pode gozar de apenas algumas poucas faculdades inerentes ao direito de propriedade, exclusivamente para viabilizar o recebimento de seu crédito.

Por essas razões, entendemos faltar um requisito à tributação da propriedade, a saber, o animus domini. Ainda que desejasse, o credor fiduciário não pode ficar com o bem retomado, sendo obrigado legalmente a promover a sua venda para a satisfação de seu crédito. Não pode, ainda que quisesse, escriturar em sua contabilidade a propriedade do imóvel (ou móvel, no caso dos veículos), constando em seus ativos apenas seu direito de crédito.

Não pode gozar do plexo de direitos inerentes à propriedade (direito de usar, gozar e dispor, como bem entender, observados os limites decorrentes da função social da propriedade). Pode tão somente retomar o bem para aliená-lo, no prazo e forma previstos em lei, para a satisfação de seu direito de crédito.

Trata-se, portanto, de genuíno direito real de garantia sobre bem imóvel, excluído expressamente da competência tributária dos municípios e, por isso, segundo entendemos, não deve atrair a incidência do ITBI.

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O que diz a Lei de Alienação Fiduciária a respeito do ITBI nesse caso?

A Lei de Alienação Fiduciária (Lei 9.514/97), em seu art. 26, § 7º, é clara ao prever que, com o inadimplemento dos pagamentos, decorrido o prazo do devedor sem que a mora seja purgada, o cartório deverá certificar o fato e promover a averbação da consolidação da propriedade do imóvel em nome do credor fiduciante. Nesse passo, considerando que o imóvel deixa de ser uma garantia e tem sua transferência efetivada, há a incidência do ITBI.

A Lei 9.514/97, que disciplina o Sistema de Financiamento Imobiliário (SFI), instituindo a alienação fiduciária, prescreve, em seu art. 26, § 7º, que o recolhimento do ITBI é um dos requisitos para a consolidação da propriedade pelo credor fiduciário (nesse caso, banco ou o incorporador), o que reforça o posicionamento do STJ em relação à incidência do imposto quando da transferência do imóvel pelo comprador à instituição financeira/incorporador pelo inadimplemento e execução da garantia.

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Há fatos geradores diferentes que justificariam cobranças diversas?

Na realidade, quando se tem uma compra e venda com alienação fiduciária, o credor fiduciante não possui a propriedade plena do imóvel, mas sim uma propriedade resolúvel, uma garantia de que as obrigações financeiras do devedor serão pagas para, somente depois disso, haver o cancelamento da alienação fiduciária.

Dessa forma, a existência de uma propriedade resolúvel não implica a transferência, mas sim a existência de uma garantia ao pagamento dos valores adiantados pelo credor fiduciante, não havendo que se falar em ITBI, com base na Constituição Federal e no CTN. Dessa forma, entende-se que somente quando há a consolidação com a execução da garantia aplica-se o ITBI.

Assim, a posição adotada pelo STJ está correta, considerando que os fatos geradores referentes à compra do imóvel pelo devedor e, posteriormente, da consolidação, são distintos.

Sim, e esse é exatamente o argumento sustentado pelo STJ nos julgamentos dos recursos (REsp 1837704 e REsp 1844279): o primeiro fato gerador é a transferência do imóvel pelo vendedor ao comprador pela compra e venda e o segundo fato gerador é a transferência do imóvel pelo devedor adquirente à instituição financeira pela execução da garantia decorrência do inadimplemento, quando há a consolidação da propriedade. De acordo com o STJ, não há bitributação, mas sim a tributação de fatos geradores distintos e igualmente sujeitos à incidência do ITBI.