Mediação como instrumento para resolução de contendas
Antes de adotar o mecanismo empresas devem avaliar os riscos de posterior questionamento judicial
Disputas judiciais em geral significam altas despesas com honorários e outras custas, não raramente envolvem exposição pública e duram muito tempo. Nesse contexto, a mediação torna-se uma maneira atraente de resolução de contendas: afinal, qual a finalidade de um processo judicial se uma negociação com concessões de ambos os lados pode ser menos desgastante e mais econômica? Apesar de ser ainda pouco conhecido, o instrumento tem sido cada vez mais usado por empresas para negociação de dívidas com seus credores. De acordo com reportagem do jornal Valor Econômico, desde o último mês de março o Tribunal de Justiça de São Paulo (TJ-SP) fez 37 audiências virtuais, sendo que em 40% delas houve solução amigável — percentual relativamente alto levando-se em conta uma média histórica de apenas 18% de acordos em esfera judicial.
Como ressalta Claudio Roberto Pieruccetti Marques, sócio do Vieira Rezende Advogados, a mediação é um instrumento útil e mais barato para as empresas, mas ainda é tema de incertezas. Segundo ele, existem os direitos disponíveis, que admitem negociações, e os indisponíveis, como o direito à própria vida, que não seriam passíveis de transação. Contudo, há direitos indisponíveis que são sim submetidos a negociações — como a questão das delações premiadas no direito penal.
“Nesse cenário, penso que para conferir maior segurança às empresas um bom aconselhamento seria restringir a utilização da mediação para os conflitos envolvendo direitos disponíveis, evitando, por exemplo, solucionar controvérsias que envolvam direito de voto no âmbito de sociedades, por ser tal direito indisponível”, explica. Essa postura evitaria questionamentos futuros dos acordos, o que levaria o caso, fatalmente, de volta à arena dos conflitos judiciais.
A seguir, Marques aborda outras questões relacionadas à mediação.
Quais as vantagens da mediação e em que situações ela pode ser usada pelas empresas?
Claudio Roberto Pieruccetti Marques: A Lei 13.140/15 estipula em seu artigo 3º que pode ser objeto de mediação o conflito que verse sobre direito disponível ou direito indisponível que admita transação. A redação da lei leva a um debate já antigo — e ainda tormentoso — sobre o conceito de direito indisponível.
No caso da mediação, o problema é acentuado com a “qualificação” inserida pelo legislador no texto legal (aqueles que admitam transação), já que, de um lado, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ) parece homogênea ao entender que os direitos indisponíveis não são passíveis de transação e, de outro, encontram-se exemplos de direitos indisponíveis usualmente submetidos a transação — por exemplo, no direito de família (alimentos) e no direito penal (delações premiadas).
Nesse cenário, penso que para conferir maior segurança às empresas um bom aconselhamento seria restringir a utilização da mediação para os conflitos envolvendo direitos disponíveis, evitando, por exemplo, solucionar controvérsias que envolvam direito de voto no âmbito de sociedades, por ser tal direito indisponível.
Mesmo considerando eventual restrição, não se pode negar que a mediação tem benefícios para aqueles que buscam esse meio alternativo de solução de controvérsias. Pode-se citar, a título de ilustração, a maior celeridade na resolução do conflito, o menor custo para todos os interessados e, sobretudo, a possibilidade de que as partes encontrem por si mesmas a solução mais adequada em troca de uma decisão imposta por um terceiro, ainda que imparcial.
Por que a mediação ainda é um procedimento pouco utilizado no Brasil?
Claudio Roberto Pieruccetti Marques: Na minha opinião dois são os fatores que fazem com que a mediação esteja ainda em um estado incipiente no Brasil. O primeiro é o pouco tempo de vigência do seu marco legal. Conquanto o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) tenha editado a Resolução nº 125 no ano de 2010 para regulamentar a atuação do Poder Judiciário na seara dos métodos consensuais de solução de conflitos, fato é que somente em 2015 foi editada a Lei 13.140, especificamente para dispor sobre a mediação entre particulares.
Além disso, a própria cultura da judicialização ainda dificulta a aceitação dos métodos alternativos de solução de controvérsias, principalmente a mediação e a conciliação — já que a arbitragem vem pouco a pouco ganhando o seu espaço. Pode ser, inclusive, que alguns evitem a medição com receio de que, ao fim e ao cabo, a parte contrária busque o Poder Judiciário para tentar a anulação de eventual termo, na linha do que vem ocorrendo no âmbito das arbitragens, em que tem sido cada vez mais comum a utilização da ação anulatória.
Em quais situações não é indicado recorrer à mediação?
Claudio Roberto Pieruccetti Marques: Difícil traçar uma linha perfeitamente distintiva de quais as situações devem ser submetidas à solução por meio da mediação. No mais das vezes, a decisão por adotar esse caminho vai depender das particularidades de cada caso concreto.
Em especial, os envolvidos devem observar o ânimo da parte adversa para identificar, ou não, a possibilidade de obter sucesso em um procedimento que demanda, segundo os próprios termos da lei, a vontade de buscar o consenso, a boa-fé e a posição equânime das partes.
Presentes esses elementos, deve-se, como dito, averiguar se o objeto da controvérsia pode ser solucionado por meio da mediação com segurança, tudo de modo a evitar que todo o esforço dispensado nas sessões de mediação seja em vão na hipótese de uma posterior decisão judicial que decida pela sua nulidade.
A B3 exige que empresas integrantes do Novo Mercado utilizem a Câmara de Arbitragem da Bolsa. Qual a diferença entre a arbitragem e a mediação?
Claudio Roberto Pieruccetti Marques: Na mediação, as partes escolhem um terceiro imparcial que não tem poder decisório para dirimir o conflito. Sua atividade é adstrita a auxiliar e estimular que as próprias partes encontrem uma solução consensual para o litígio.
Já na arbitragem, o terceiro imparcial escolhido pelas partes (árbitro único ou tribunal arbitral) tem efetivo poder de decisão do litígio. Ele é “eleito” pelos interessados para analisar argumentos e provas que servirão de base para a decisão, que, para preservar a imparcialidade, e ao contrário do que ocorre na mediação, não contará com a participação direta dos interessados.
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