Investidores da CVC abrem arbitragem contra ex-diretores

Recentemente, acionistas da operadora de turismo CVC decidiram iniciar um procedimento de arbitragem contra ex-conselheiros de administração e ex-diretores, sob a alegação de que teriam sido prejudicados por indícios de erros contábeis que desequilibraram os preços das ações da companhia.

Os indícios de erros na contabilidade no período de 2015 a 2019 foram identificados pela própria empresa, que sugeriu a abertura de ação de responsabilidade contra quatro ex-diretores por meio de procedimento na Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM) da B3. Na AGE de 27 de abril de 2021, os acionistas aprovaram a proposta, por ampla maioria.

O episódio levantou debates sobre caminhos que os acionistas têm, no Brasil, para garantir responsabilização e reparação por erros e falta de diligência dos administradores.

Como observa Thomas Magalhães, sócio do Magalhães & Zettel Advogados, o caso é peculiar e suscita dúvidas e curiosidade dos participantes do mercado. “É interessante ressaltar a laboração da própria companhia, que conduziu uma investigação e reconheceu problemas, como a falta de controles internos, a conivência com falhas em processos e sistemas e distorções contábeis. Além disso, a empresa recomendou aos acionistas reunidos em assembleia a abertura de ação de responsabilidade contra quatro diretores”, destaca.

De acordo com Cláudio Pieruccetti, sócio do Vieira Rezende Advogados, a Lei das S.As. prevê a possibilidade de que acionistas demandem ressarcimento de prejuízos causados por administradores (artigo 159) ou pela sociedade controladora (artigo 246), sendo essas as principais disposições sobre ressarcimento previstas na Lei das S.As. “Não obstante isso, é possível que, a depender das circunstâncias, outros dispositivos sejam utilizados para fundamentar pedidos indenizatórios em face da companhia”, informa Pieruccetti.

A seguir, Magalhães e Pieruccetti comentam outros pontos desse episódio e os mecanismos de ressarcimento de investidores.

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Como funciona o mecanismo da Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM) da B3?

A possibilidade de se resolver conflitos societários envolvendo direitos disponíveis por arbitragem, que há tempos é prática amplamente aceita, foi expressamente admitida pelo artigo 136-A da Lei das S.As., introduzido pela Lei 13.129/15, que previu regras para a inclusão de convenção de arbitragem no estatuto social da companhia. No que diz respeito às companhias listadas nos segmentos especiais de listagem da B3, como é o caso do Novo Mercado, elas são obrigadas — por força dos respectivos regulamentos desses segmentos especiais — a incluir convenção de arbitragem em seus estatutos sociais, procedimento este que deverá ser administrado pela Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM) da B3.

Sob o aspecto formal, o procedimento adotado pela Câmara de Arbitragem do Mercado segue, em linhas gerais, as regras usualmente adotadas por outras câmaras de arbitragem. Isso significa dizer que normalmente as arbitragens são conduzidas por um tribunal composto por três árbitros (sendo um coárbitro indicado por cada parte e um terceiro escolhido de comum acordo entre os dois primeiros), que conduzem um procedimento sigiloso.

Como a arbitragem se diferencia do Poder Judiciário?

As partes recorrem à arbitragem para que seja resolvido, por um tribunal arbitral ou árbitro único, um litígio que as opõe. Instituída pela Lei 9.307/96, a arbitragem é um mecanismo de solução de conflitos alternativo ao Poder Judiciário, pelo qual as partes concordam em dirimir conflitos atuais ou futuros com a intermediação de terceiros de confiança — designados árbitros. Estes decidirão o conflito em caráter irrecorrível com base nas regras de direito escolhidas pelas partes. As vantagens são a celeridade e a especialização do árbitro, além da possibilidade das partes de estabelecer as regras e os procedimentos que serão adotados.

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Em que contextos os acionistas podem recorrer à arbitragem em busca de reparação?

Em geral, qualquer litígio societário que tenha fundamento no estatuto social e envolva direito disponível deve ser submetido à arbitragem, caso o estatuto social da companhia preveja esse mecanismo como forma de resolução de conflitos. Há diversas situações em que litígios desse tipo podem ser iniciados por acionistas. Em grande parte dos casos, o pleito envolve indenização perante os administradores, caso em que a iniciativa pode ser adotada pelos acionistas em nome da companhia na hipótese de esta deixar de ajuizar a ação que tenha sido deliberada em assembleia geral ou mesmo contra os acionistas controladores caso os sócios minoritários autores da ação representem, no mínimo, 5% do capital social. Mais recentemente, e seguindo o que ocorre no direito americano, acionistas iniciaram arbitragem contra a própria companhia em função de alegadas falhas informacionais, podendo-se citar como exemplo as noticiadas arbitragens instauradas contra a Petrobras.

Existem requisitos mínimos para que os acionistas recorram a essa alternativa?

Há requisitos necessários e algumas particularidades nas partes litigantes: a capacidade das partes, ou seja, sua titularidade sobre o direito em disputa (critério subjetivo); o objeto do litígio, que deve versar, obrigatoriamente, sobre o direito patrimonial disponível (critério objetivo). A escolha pela arbitragem decorre da manifestação expressa da vontade das partes, que renunciam ao direito de recorrer ao Judiciário em prol da solução arbitral.

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Haveria mecanismos legais, no Brasil, para os acionistas iniciarem demandas judiciais por ressarcimento de prejuízos? Quais seriam?

A Lei das S.As. prevê a possibilidade de que acionistas demandem ressarcimento de prejuízos causados por administradores (artigo 159) ou pela sociedade controladora (artigo 246), sendo essas as principais disposições sobre ressarcimento previstas na Lei das S.As. Não obstante isso, é possível que, a depender das circunstâncias, outros dispositivos sejam utilizados para fundamentar pedidos indenizatórios em face da companhia. Cite-se, como exemplo, o artigo 115, § 3º, da Lei das S.As., que expressamente prevê a responsabilização do acionista minoritário por abuso de direito de voto, que se caracteriza quando o voto é exercido com o intuito de causar prejuízo à companhia e/ou a outro acionista ou, ainda, quando intenta obter vantagem indevida para si e possa resultar (ou efetivamente resulte) em prejuízo para a companhia. Caso isso aconteça e o estatuto social da companhia contenha cláusula arbitral, litígios dessa natureza devem ser resolvidos por meio da arbitragem.

Em linhas gerais, quais são os caminhos para esse tipo de pleito ser endereçado?

Hoje existem alguns mecanismos judiciais e extrajudiciais à disposição do investidor de valores mobiliários no Brasil:

— Ação Civil Pública (ACP) no âmbito do mercado de capitais, instituída em 1989. É a forma de processo coletivo disponível ao investidor brasileiro, que pode ser impetrada pelo Ministério Público ou por associação de investidores formada há no mínimo um ano. Não permite que o investidor maneje individualmente ação judicial.

— Termo de Compromisso (TC), meio outorgado para a Comissão de Valores Mobiliários (CVM) pela Lei 9.457/97, que procedeu a alteração de dispositivos da Lei das S.As. (Lei 6.404/76), bem como pela lei que instituiu a CVM (Lei 6.385/76). Assim, a autarquia pode, em âmbito administrativo, firmar um TC com o objetivo de cessar a prática e reaver valores aos investidores. Todavia, esse mecanismo ainda é falho, pois o fato investigado não abre a participação do interessado na negociação.

— Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízo (MRP), meio instituído pela própria B3, como meio de autorregulação. Ele é bastante célere, o que já o torna mais eficiente que os outros dois meios (ACP e TC). Entretanto, falta ao instrumento maior gama de possibilidades de aplicação; há, ainda, limitação do valor a 70 mil reais de ressarcimento ao investidor. O MRP é utilizado para indenização nos casos em que ocorrer ação ou omissão de participantes, administradores, empregados ou prepostos. Seu objetivo é assegurar o ressarcimento de prejuízos resultantes da intermediação de negociações na bolsa ou dos serviços de custódia. Porém, o ressarcimento de prejuízos possui um rol taxativo para seu efetivo cabimento: inexecução ou infiel execução de ordens; uso inadequado de numerário, de títulos ou de valores mobiliários, inclusive em relação a operações de financiamento ou de empréstimos de valores mobiliários; entrega ao investidor de valores mobiliários ou outros ativos ilegítimos ou de circulação restrita; inautenticidade de endosso em valores mobiliários ou outros ativos ou ilegitimidade de procuração ou documento necessário à sua transferência; encerramento das atividades.

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O que diz a regulação da CVM em relação a pedidos de ressarcimento de prejuízos de investidores de companhias abertas?

A regulação da CVM está precipuamente dirigida à responsabilização administrativa da companhia e/ou dos administradores. No entanto, a possibilidade de ressarcimento dos investidores na seara privada é ressalvada nas leis e normas que regem a responsabilização administrativa no mercado de valores mobiliários. A Lei 6.385/76, que rege o mercado de valores mobiliários, prevê no seu artigo 9º, inciso VI, a possibilidade de a CVM aplicar multas a pessoas que cometam infrações indicadas na referida lei, sem prejuízo da responsabilidade civil e penal. Isto é, ela ressalva expressamente a possibilidade da reparação civil independentemente da aplicação de penalidade na esfera administrativa.

A Lei 7.913/89, por sua vez, rege a ação civil pública no mercado de valores mobiliários, mas ressalva em seu artigo 1º a possibilidade de o investidor buscar a reparação de seus prejuízos de forma individual em face do causador do dano (leia-se, companhia ou administradores). Por fim, não se pode deixar de mencionar a Instrução 607/19 da CVM, que embora diga respeito ao processo administrativo sancionador, menciona a reparação de prejuízos sofridos por investidores. Nessa normativa, além de o ressarcimento dos investidores poder ser levado em consideração para aferição da relevância da conduta (que interfere na lavratura de termo de acusação, nos termos do artigo 4º, § 1º, inciso VIII), ele pode ser incluído como obrigação do acusado que pretenda celebrar Termo de Compromisso (artigo 85).

Existem outras normas que permitam o ressarcimento de prejuízo de investidores de bolsa de valores?

A regulamentação da CVM em relação aos pedidos de ressarcimento de prejuízos de investidores de companhias abertas está no regulamento n° 005/2015. Também pode-se mencionar a regulamentação n° 2774/2000 do Banco Central, que se refere aos pedidos de ressarcimento no ponto em que o investidor poderá pleitear o ressarcimento do seu prejuízo por parte do fundo de garantia, independentemente de qualquer medida judicial ou extrajudicial contra a sociedade membro ou permissionária, ou a bolsa de valores, respeitando-se o limite estabelecido pela CVM. O pedido deve ser formulado, devidamente fundamentado, ao fundo de garantia da bolsa de valores em que se encontrar localizada a sede ou dependência da sociedade membro ou permissionária da bolsa, a quem tiver sido dada a ordem ou entregue numerário ou títulos ou valores mobiliários.