Empresas recorrem à Justiça para acessar transação tributária

A transação tributária – mecanismo de regularização fiscal baseado na concessão mútua entre devedores e credores – vem atraindo cada vez mais o interesse dos contribuintes, mas nem sempre estes conseguem utilizá-la sem recorrer ao Judiciário. 

Esse fenômeno pode ser encarado de duas formas: como um sucesso do mecanismo, mas também como uma necessidade de seu aprimoramento, avalia Rodrigo Pinheiro Barbosa, sócio do Nankran & Mourão Sociedade de Advogados. Já os advogados Sávio Hubaide e Carolina Sapori, associados do Freitas Ferraz Advogados, consideram que a transação é um instituto bastante benéfico tanto para reduzir o contencioso tributário quanto para alavancar a arrecadação de débitos considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação – o que não significa que ele não deva ser aperfeiçoado para aumentar sua eficiência e a quantidade de acordos celebrados entre contribuintes e a Fazenda.

Na mesma linha, Bruna Luppi, sócia do Vieira Rezende Advogados, diz que o interesse cada vez maior dos contribuintes na utilização da transação tributária decorre do avanço desse instrumento, mas que a busca pelo Poder Judiciário também revela a necessidade de seu aprimoramento, evitando que o acesso à transação tenha que ser viabilizado pelo Judiciário – até mesmo porque a intenção do instrumento é justamente auxiliar no controle e redução da litigiosidade tributária.

Barbosa explica que às vezes o contribuinte se encaixa nos requisitos para aderir ao plano, mas eventualmente o sistema o classifica com um perfil diferente. “Nesses casos mais específicos, a ação judicial evidencia de fato uma necessidade de aprimoramento não necessariamente do plano, mas dos mecanismos de operação, incluindo os próprios sistemas e canais de comunicação, que ainda não se mostram 100% satisfatórios”. Outro ponto é que os planos de transação não abrangem todas as empresas que estão com dívida perante o Estado – o que poderia ser aprimorado. “Por outro lado, a intenção em ajuizar a ação confirma o sucesso dos planos. É a primeira vez que a PGFN chama o contribuinte para negociar a dívida sem ser pelo mencionado Refis ou via parlamento mediante criação de leis, o que deve ser valorizado”, considera. 

Em alguns casos, e por conta da demora para que suas dívidas sejam inscritas na Dívida Ativa da União, contribuintes vêm recorrendo ao Judiciário para que este determine essa inscrição. Este é um dos requisitos para participar da transação tributária com a Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN). Barbosa considera que é necessário que o contribuinte analise os requisitos de cada plano de transação (os da Receita Federal não exigem que a dívida já esteja inscrita na Dívida Ativa da União): “Constatado que um plano é mais interessante do que o outro, mas que exige a inscrição da dívida, referida ação pode ser interessante, desde que haja fundamento legal para tanto”.

Hubaide e Sapori enxergam que a busca do Judiciário para a inscrição na Dívida Ativa pode ser interessante em duas situações: para os créditos que já saíram do contencioso administrativo (na Receita Federal) mas ainda não foram inscritos na Dívida Ativa, o que pode demorar 90 dias (ou mais), e para incluir determinados débitos em transação com a PGFN.

Luppi considera que o pleito das empresas ao Judiciário para forçar a inscrição de débito tributários na Dívida Ativa da União será interessante nas hipóteses em que o contribuinte possuir débitos no âmbito da Receita Federal, mas que não sejam elegíveis às hipóteses de transação tributária previstas por esta.

Já outros contribuintes vêm buscando o Judiciário com a expectativa de que este garanta o acesso à transação tributária simplificada antes do prazo estipulado pela PGFN para o início das negociações, que é 1º de novembro. A transação simplificada é voltada para débitos de 1 milhão de reais a 10 milhões de reais. 

Barbosa considera que cada caso deve ser analisado individualmente, mas diz que a transação é uma liberalidade concedida pelo Estado para negociar dívidas: “Imaginar que o devedor possa ser contemplado com a aplicação de requisitos não previstos (antecipação da data para início das transações) não somente se apresenta ausente de parâmetro legal, como também pode eventualmente violar princípios constitucionais consagrados como o da isonomia de tratamento aos outros devedores”.

Hubaide e Sapori lembram que a Lei 13.988/20 diz que compete à PGFN disciplinar as situações em que a transação poderia ser celebrada somente por adesão, autorizado o não conhecimento de propostas individuais. No entanto, eles consideram que, com relação ao prazo, o marco inicial não encontra amparo na Lei 13.988/20, nem nas recentes alterações introduzidas pela Lei 14.375/22. Nesse caso, os advogados acreditam que pode ser alegada violação à isonomia dos contribuintes que possuem débitos dentro desse limite, se comparado com aqueles cujos montantes já permitem a celebração de transações.

Já Luppi considera que, nas duas situações (a temporal e a relacionada aos valores mínimos), há embasamento para que os contribuintes recorram ao Judiciário para participar das transações tributárias. Em ambos os casos, o fundamento vem da Lei 13.988/20 (alterada pela Lei 14.375/22), que não estabelece limitação temporal ou de valores para a realização da transação tributária.

Na entrevista abaixo, Barbosa, Hubaide, Sapori e Luppi abordam a pertinência de os contribuintes buscarem o Judiciário para acessar os planos de transação tributária.

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Algumas empresas têm recorrido ao Judiciário para que seus débitos tributários sejam inscritos na Dívida Ativa da União. Em que situações isso pode ser interessante para as empresas que querem participar de transações tributárias?

Rodrigo Pinheiro Barbosa: Para avaliação de pertinência da ação a ser ajuizada, é importante o contribuinte analisar os requisitos dos planos almejados. Existem planos contemplados pela Receita Federal que não necessariamente exigem a inscrição na dívida, assim como existem planos da PGFN que somente autorizam a concessão de benefício caso a dívida esteja inserida na dívida ativa. Constatado que um plano é mais interessante do que o outro, mas que exige a inscrição da dívida, referida ação pode ser interessante, desde que haja fundamento legal para tanto.

Sávio Hubaide e Carolina Sapori: Há duas principais situações em que pode ser interessante para o contribuinte requerer a inscrição de débitos em Dívida Ativa no contexto das transações a serem firmadas com a PGFN. A primeira diz respeito aos créditos pendentes de inscrição após o encerramento do contencioso administrativo. Isso porque, como as transações com a PGFN exigem a inscrição, e aquelas com a RFB consideram apenas o contencioso administrativo em curso, esses créditos se encontram num limbo no qual estariam fora de ambas as modalidades de transação. Nessa situação, embora a Portaria RFB 447/18 preveja o encaminhamento dos débitos para inscrição em até 90 dias, esse prazo nem sempre atenderá aos interesses das partes envolvidas.

Em segundo lugar, após a celebração de transação com a PGFN, o contribuinte assume a obrigação de regularizar, em até 90 dias, débitos que vierem a ser inscritos em dívida ativa. Assim, seja por questões jurídicas quanto ao prognóstico de êxito, seja por razões econômicas, pode ser interessante e/ou necessário para o contribuinte pleitear a inscrição de determinados débitos para que também sejam incluídos em transação com a PGFN.

Bruna Luppi: Inicialmente, é importante lembrar que, a partir das alterações introduzidas pela Lei 14.375/2022 na transação tributária (disciplinada originalmente pela Lei 13.988/2020), as hipóteses de aplicação do referido instituto foram ampliadas, passando a transação individual a alcançar também os débitos que estejam em discussão no âmbito do contencioso administrativo fiscal (e não somente aqueles inscritos na Dívida Ativa da União).

No entanto, embora essa ampliação para alcançar débitos ainda na esfera administrativa seja extremamente positiva, limita-se aos casos em que esteja pendente de apreciação impugnação, recurso, petição ou reclamação administrativa, ou seja, em que o contencioso administrativo esteja em andamento (artigos 4º e 5º da Portaria RFB  208/2022).

Portanto, embora a transação individual no âmbito da Receita Federal do Brasil (RFB) tenha se tornado realidade, deixa de alcançar débitos que não estejam em discussão no contencioso administrativo fiscal, o que deixa de fora, por exemplo, débitos decorrentes de parcelamentos rescindidos ainda no âmbito da RFB, débitos declarados e não pagos, débitos definitivamente constituídos, mas que ainda aguardam envio para inscrição em dívida ativa.

Nessa conjuntura, o pleito das empresas ao Poder Judiciário para forçar a inscrição de débito tributários na Dívida Ativa da União – como forma de viabilizar a transação perante a PGFN – será interessante nas hipóteses em que o contribuinte possuir débitos no âmbito da RFB, mas que não sejam elegíveis às hipóteses de transação tributária previstas perante o referido órgão, conforme Portaria RFB 208/2022 (artigos 4º e 5º).

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Empresas também têm recorrido ao Judiciário para que a PGFN negocie com elas débitos tributários, no âmbito da transação simplificada, antes do prazo estipulado para o início das transações (01/11/22). Há fundamento jurídico nessa iniciativa das empresas? 

Rodrigo Pinheiro Barbosa:  Por lógica cada caso deverá ser analisado individualmente. No entanto, fato é que a transação realizada pela PGFN é uma liberalidade concedida pelo Estado para fins de negociação das dívidas possuídas pelo devedor. Imaginar que o devedor possa ser contemplado com a aplicação de requisitos não previstos (antecipação da data para início das transações), não somente se apresenta ausente de parâmetro legal, como também pode eventualmente violar princípios constitucionais consagrados como o da isonomia de tratamento aos outros devedores.

Sávio Hubaide e Carolina Sapori: A entrada em vigor da transação simplificada em 01/11/22 está prevista no parágrafo único do artigo 88 da Portaria PGFN 6.757/22, sendo um de seus fundamentos a necessidade de adaptar a plataforma eletrônica do Regularize para contemplar a nova modalidade. 

No entanto, como esse marco inicial não encontra amparo na Lei 13.988/20, nem nas recentes alterações introduzidas pela Lei 14.375/22. Ainda que o artigo 14 da Lei 13.988/20 tenha delegado à PGFN a regulação de alguns dos procedimentos e requisitos para transacionar, contribuintes que possuem comprovada urgência na celebração da transação para renovar a Certidão de Regularidade Fiscal têm recorrido ao Judiciário para pleitear a negociação da modalidade simplificada. 

Além da mencionada extrapolação dos limites do ato infralegal e da aplicação imediata das leis, pode ser alegada violação à isonomia dos contribuintes que possuem débitos dentro desse limite, se comparado com aqueles cujos montantes já permitem a celebração de transações. Uma vez publicados os critérios e os procedimentos de cada modalidade de transação, o instituto deve ser assegurado a todos os contribuintes.

Bruna Luppi: Sim, há fundamento jurídico nesse tipo de iniciativa, uma vez que a lei que dispõe sobre a transação tributária – isto é, Lei 13.988/20, com as alterações da Lei 14.375/2022 –, não estabelece limitação temporal para que seja proposta (artigos 2º, 10 e 10-A). 

Assim, a postergação do início da vigência da modalidade de transação simplificada por meio de portaria é uma restrição não prevista em lei, que vai além do poder regulamentar nela previsto (artigo 14) e implica em afronta ao princípio da legalidade tributária.

Adicionalmente, o que se vê nas decisões judiciais até o momento é que os juízes vêm acolhendo a pretensão dos contribuintes também com fundamento do direito de petição, já que a proposta de transação simplificada deve ser feita diretamente no portal Regularize (ou e-CAC, no âmbito da RFB), não estando tal opção ainda disponível, o que viola o direito constitucional assegurado.

Nesse contexto, os contribuintes têm obtido na Justiça autorização para realizar o acordo de transação tributária simplificada perante a PGFN antes do prazo previsto na Portaria PGFN 6.757/2022 (artigo 88, § único) para tanto, isto é, 01/11/2022, com determinação para recebimento do pedido e análise pelo referido órgão.

Nessa mesma linha de raciocínio, o início do prazo para realizar a modalidade de transação individual simplificada em relação aos débitos elegíveis no âmbito da RFB, previsto somente para 01/01/2023 conforme Portaria RFB 208/22 (artigo 75, inciso I), também pode ser questionado com boas perspectivas de afastamento perante o Poder Judiciário.

Por fim, é importante reconhecer que, por se tratar de procedimento novo, é natural e plausível que tanto a RFB quanto a PGFN tenham que dispor de um prazo mínimo para a necessária preparação e adequação dos seus sistemas para receber as propostas de transação simplificada e tratá-las adequadamente, com o rigor necessário. No entanto, não se pode admitir que esse tempo para a adequada operacionalização implique em violação a princípios e direitos constitucionais dos contribuintes em razão de limitações não previstas em lei.

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Outro questionamento se dá com relação ao valor mínimo estipulado pela PGFN para as transações individuais, de R$ 10 milhões. Esse limite tem fundamento, ou seja, seu estabelecimento por parte da PGFN é legítimo? Ou há embasamento para o seu questionamento na Justiça? 

Rodrigo Pinheiro Barbosa:  A PGFN possui um levantamento das dívidas que estão inscritas e, consequentemente, dos dados relacionados aos valores que totalizam tais dívidas. Tanto é verdade o que está sendo dito que, ao acessar o site da Receita Federal, é possível constatar informação por parte do ente em relação aos números e contribuintes endividados. Logo, o valor referenciado como mínimo não foi criado de forma discricionária, tendo sido levado em conta a realidade atual das dívidas ora levantadas e do perfil dos endividados. Por lógica, sendo apurado que referido valor se mostra prejudicial para o fim almejado (arrecadação satisfatória pelo Estado e real possibilidade de quitação total pelo contribuinte), tal quantia deverá ser revista.

Sávio Hubaide e Carolina Sapori: Nos termos do artigo 14, III, da Lei 13.988/20, compete à PGFN disciplinar as situações em que a transação poderia ser celebrada somente por adesão, autorizado o não conhecimento de propostas individuais. Não bastasse, o parágrafo único do mesmo dispositivo também delegou a fixação dos parâmetros para a aceitação da transação individual. Dessa forma, ainda que o limite de 10 milhões de reais não esteja expressamente previsto na legislação, foi concedida certa margem de discricionariedade à administração pública para regular o instituto.

A transação é novidade tanto para os contribuintes quanto para a Fazenda. Inicialmente, a transação individual havia sido reservada para débitos superiores a 15 milhões de reais, teto já reduzido para 10 milhões, e agora permitida a modalidade simplificada para débitos de 1 milhão a 10 milhões de reais. 

Percebe-se uma tentativa de adequar o limite de débitos de cada modalidade à capacidade administrativa de analisar os pedidos com a profundidade e a celeridade necessárias.

Bruna Luppi: Da mesma forma que ocorre quanto aos limites temporais trazidos em relação ao início do prazo para a transação simplificada, conforme explicado acima, não há previsão na lei da transação tributária capaz de dar suporte à limitação da transação individual em decorrência do valor, tal como previsto na Portaria PGFN 6.757/22 ou mesmo na Portaria RFB 208/22.

Aliás, vale observar que a Lei 13.988/20, com as alterações da Lei 14.375/22, prevê apenas a modalidade de transação individual, sendo certo que as portarias regulamentares é que acabaram por criar uma subespécie de transação denominada simplificada, para aplicação em relação a débitos entre 1 milhão e 10 milhões de reais.

Fato é que essa restrição regulamentar quanto aos valores mínimos e máximos para fins de permitir ou não a transação individual igualmente incorre na violação ao princípio da reserva legal em matéria tributária, bem como ao poder regulamentar atribuído pela lei.

Assim, há embasamento jurídico para o seu questionamento perante o Poder Judiciário, de modo a afastar esse valor mínimo para a transação individual, permitindo que alcance débitos inferiores a 10 milhões de reais.

Por fim, vale lembrar que essa discussão não é nova, visto que na vigência da Portaria PGFN 9.917/20, que antecedeu a portaria atual, há notícias de decisões judiciais que, pelos mesmos fundamentos, permitiram aos contribuintes transacionar débitos inscritos na Dívida Ativa da União em valor igual ou inferior ao limite mínimo infralegal de 15 milhões de reais.

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Qual é a sua avaliação sobre o fato de empresas estarem recorrendo ao Judiciário para participar da transação tributária? Isso indica um sucesso desse instrumento e/ou uma necessidade de aprimorá-lo para que as companhias possam utilizá-lo sem precisar buscar a Justiça? 

Rodrigo Pinheiro Barbosa: É preciso identificar, primeiramente, os objetos que estão norteando referidas ações. Não são raras as vezes em que o contribuinte se encaixa nos requisitos estipulados para aderir ao plano, mas eventualmente o sistema o classifica com um perfil diferente. Nesses casos mais específicos, a ação judicial evidencia de fato uma necessidade de aprimoramento não necessariamente do plano, mas dos mecanismos de operação, incluindo os próprios sistemas e canais de comunicação, que ainda não se mostram 100% satisfatórios. Ademais, os planos não abrangem todas as empresas que estão com dívida perante o Estado, o que também deve ser mensurado para fins de aprimoramento.

Por outro lado, a intenção em ajuizar a ação confirma o sucesso dos planos. É a primeira vez que a PGFN chama o contribuinte para negociar a dívida sem ser pelo mencionado Refis ou via parlamento mediante criação de leis, o que deve ser valorizado. 

Sávio Hubaide e Carolina Sapori: É do próprio conceito de transação que as partes devem fazer concessões mútuas, de forma que alguma espécie de conflito submetido ao Judiciário não seria impossível. No entanto, num panorama geral, trata-se de instituto bastante benéfico tanto para reduzir o contencioso tributário quanto para alavancar a arrecadação de débitos considerados irrecuperáveis ou de difícil recuperação. 

De toda forma, isso não significa que o instituto não deva ser aperfeiçoado sempre que a prática demonstrar que há ajustes capazes de aumentar sua eficiência ou mesmo a quantidade de acordos celebrados e de débitos transacionados. Por outro lado, o ingresso em juízo para pleitear medidas como a inscrição de débitos em Dívida Ativa não visa a combater um problema da transação em si, mas sim um problema sistêmico antigo da morosidade no trâmite de processos e procedimentos administrativos.

Bruna Luppi: O fato de as empresas estarem recorrendo ao Poder Judiciário por meio de ações judiciais específicas para viabilizar a transação tributária traz algumas constatações e reflexões importantes.

A primeira delas é que o instituto da transação, que permite a negociação de débitos de natureza tributária mediante concessões mútuas autorizadas por lei e a consequente extinção do crédito tributário, tem passado por transformações desde a sua implementação pela Lei 13.988/20, e foi recentemente ampliada com as alterações promovidas pela Lei 14.375/22.

Tornou-se, a partir dessas novas alterações, um instrumento mais atrativo para as empresas em razão da ampliação da possibilidade da sua utilização ao permitir, em linhas gerais, prazos e descontos maiores, possibilidade de utilização de créditos reconhecidos por decisão transitada em julgado e de precatórios federais para amortização de principal, multa e juros, possibilidade de utilização de créditos de prejuízo fiscal de IRPJ e da base negativa da CSLL nos limites e situações específicas, ampliação das possibilidades de transação individual para também alcançar débitos no âmbito do contencioso administrativo fiscal, possibilidade de adesão parcial no âmbito da Receita Federal, nova modalidade de transação individual simplificada, entre outros.

Essa busca pelo Poder Judiciário para garantir o direito à transação tributária ― seja em razão do valor, da situação do débito ou mesmo dos prazos para início da transação ― sem dúvida revela que tal instrumento tem se tornado cada vez mais interessante para os contribuintes, oferecendo condições mais vantajosas e que ampliam a possibilidade da sua utilização, principalmente num contexto em que a crise financeira se intensificou.

Paralelamente, esse aprimoramento da transação tributária com condições mais atrativas também mostra que há um apetite cada vez mais significativo das empresas pelo equacionamento dos seus passivos tributários, com o intuito de reduzir litígios e mitigar a incerteza e insegurança jurídica decorrentes do contencioso tributário.

Por outro lado, o acesso à transação tributária por meio da intervenção do Poder Judiciário revela que, apesar do avanço já alcançado até aqui, esse instrumento de composição entre Fisco e contribuintes deve ser objeto de constante estudo, ampliação e aprimoramento, permitindo que seu acesso seja cada vez mais amplo e realmente capaz de alcançar uma gama maior de contribuintes, com critérios adequados, pertinentes e uniformes para mais justa e fidedigna avaliação da sua aplicação. 

Portanto, não há dúvidas de que essa busca atual pelo Poder Judiciário como forma de viabilizar a participação na transação tributária mostra um interesse cada vez maior dos contribuintes na sua utilização, o que decorre do avanço desse instrumento. Mas, ao mesmo tempo, revela a necessidade do seu constante aprimoramento para aperfeiçoar o instituto, evitando assim que o acesso à transação tributária tenha que ser viabilizado por meio da intervenção do Poder Judiciário, sobretudo quando a intenção de tal instrumento é, justamente, auxiliar no controle e redução da litigiosidade tributária.