Gastos com LGPD dão direito a créditos do Pis e da Cofins?

As despesas das empresas com a implementação da Lei Geral de Proteção de Dados (LGPD) podem ser consideradas insumos e gerar créditos do Pis e da Cofins? Embora essa seja uma pergunta bem objetiva, a sua resposta é carregada de subjetividade. Para alguns, sim. Para outros, não. Para lidar com essa questão controversa e trazer mais segurança jurídica, um projeto propõe mudar as leis que regem os regimes não cumulativos desses dois tributos, permitindo que os gastos das empresas relacionados à implantação da LGPD sejam considerados como créditos passíveis de desconto da base de cálculo do Pis e da Cofins. 

A proposta legislativa em questão é o Projeto de Lei 04/22, de autoria do senador Izalci Lucas (PSDB-DF), em tramitação no Senado Federal. Essa discussão está relacionada ao regime não cumulativo, que funciona por meio de créditos gerados quando a empresa adquire insumos necessários para a sua atividade econômica. Esses créditos podem ser abatidos do valor que a empresa tem a pagar de Pis e Cofins. No entanto, e mesmo que o Superior Tribunal de Justiça (STJ) tenha definido que os itens essenciais ou relevantes para o processo produtivo podem ser considerados como insumos, o tema ainda é polêmico – afinal, o que pode ser tido como essencial ou relevante por um, pode ser considerado de forma diferente por outro. E os gastos com a LGPD entram nessa discussão: eles são essenciais ou relevantes para as atividades das empresas?

“Até o momento, as despesas ocorridas em detrimento do cumprimento da LGPD não possuem expressa previsão legal para serem definidas como insumos, logo não há segurança jurídica para o contribuinte para se creditar de Pis e Cofins sobre essas despesas”, explicam Romero Marinho e Carolina Sapori, associados do Freitas Ferraz Advogados. Mas eles consideram que é possível defender que esses gastos devem ser considerados insumos para fins de creditamento de Pis e Cofins, já que a adequação à LGPD é uma imposição legal. Sob essa ótica, esses desembolsos são essenciais porque as empresas podem ser duramente penalizadas se descumprirem a lei – e, portanto, podem ser enquadrados como insumos, em consonância com o entendimento do STJ.

Embora considere que há argumentos plausíveis do ponto de vista jurídico para o creditamento de Pis e Cofins referentes aos gastos para adequação à LGPD, Bruna Luppi, sócia do Vieira Rezende Advogados, afirma que a tomada desses créditos deve ser avaliada com cuidado no contexto de cada empresa, pois a ausência de solução de consulta específica ou decisão judicial que dê suporte a esse procedimento pode trazer risco de autuação pelo Fisco. A formulação de consulta à Receita ou o ajuizamento de medida judicial preventiva para pleitear o direito de creditamento seriam alternativas para resguardar o contribuinte de prováveis autuações fiscais e multas.

Marinho e Sapori acreditam que reconhecer as despesas para adequação à LGPD como essenciais e considerá-las insumos seria um incentivo ao cumprimento da lei por parte das empresas. No entanto, e dada toda a polêmica sobre o que pode ser considerado um insumo, eles anteveem dúvidas e conflitos com o Fisco. Por isso, consideram que a previsão legal para o creditamento de Pis e Cofins deveria ser mais ampla e direta, vinculando todos os gastos diretamente relacionados à LGPD e evitando subjetividade na aplicação. 

Luppi considera que o PL 04/2022 é uma excelente iniciativa e traz um avanço importante quanto ao tema, mas também acredita que devem surgir controvérsias entre o Fisco e contribuintes, dada a polêmica sobre qual atividade pode ser considerada essencial e relevante. 

Na entrevista abaixo, Marinho, Sapori e Luppi explicam como funcionam os créditos de Pis e da Cofins e abordam a importância do projeto de lei. 

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O que são os créditos de Pis e Cofins e em que ocasiões as companhias que fazem parte do regime não cumulativo conseguem obtê-los?

Romero Marinho e Carolina Sapori: O regime não cumulativo de Pis e Cofins é uma sistemática adotada para evitar o efeito cascata da tributação, isto é, a incidência de um tributo sobre uma operação que já tenha sido total ou parcialmente tributada pelo mesmo tributo. Por meio dessa sistemática, busca-se corrigir distorções da cumulatividade, através da possibilidade do abatimento de débitos das contribuições por meio do aproveitamento de créditos sobre determinados custos incorridos pelo contribuinte. 

Os créditos de Pis e Cofins que podem ser apropriados pelo contribuinte estão listados de forma taxativa no artigo 3º das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03. Estes créditos estão, em regra, relacionados à atividade produtiva, mas existem também algumas regras mais abrangentes que abarcam, por exemplo, crédito sobre o consumo de energia elétrica. 

Ainda no rol de previsão dos créditos estão os “bens e serviços, utilizados como insumo”, no qual, em razão de sua redação ampla, existem inúmeras discussões sobre o quão abrangente o conceito de insumo pode ser, sendo inclusive objeto de decisão recente do Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 1.221.170/PR). Neste julgamento ficou definido que “o conceito de insumo deve ser aferido à luz dos critérios de essencialidade ou relevância, ou seja, considerando-se a imprescindibilidade ou a importância de determinado item – bem ou serviço – para o desenvolvimento da atividade econômica desempenhada pelo contribuinte.”

Bruna Luppi: Os créditos de Pis e Cofins são aqueles gerados sobre determinados bens, insumos, custos e despesas relacionados ao desenvolvimento da atividade empresarial e que poderão ser abatidos do montante devido a título das referidas contribuições por aqueles contribuintes que se encontrem na sistemática não cumulativa. 

Apesar das atuais discussões existentes sobre a possibilidade ou não de o legislador estabelecer quais são os créditos permitidos e aqueles vedados para fins de creditamento e, ainda, se o princípio da não cumulatividade para as referidas contribuições comportaria ou não restrições, a legislação que estabelece a sistemática não cumulativa do Pis e da Cofins relacionou os créditos que podem ser descontados para o cálculo das referidas contribuições.

As previsões constam do artigo 3º da Lei nº 10.637/02 (Pis não cumulativo) e da Lei nº 10.833/03 (Cofins não cumulativa), assim como o artigo 15 da Lei nº 10.865/04 e, independentemente da discussão se o rol previsto seria taxativo ou meramente exemplificativo, permite, em linhas gerais, a possibilidade de créditos em relação a: 

• bens adquiridos para revenda;
• bens e serviços, utilizados como insumo na prestação de serviços e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados à venda, inclusive combustíveis e lubrificantes;
• energia elétrica e energia térmica, inclusive sob a forma de vapor, consumidas nos estabelecimentos da pessoa jurídica;
• aluguéis de prédios, máquinas e equipamentos, pagos a pessoa jurídica, utilizados nas atividades da empresa;
• contraprestações de operações de arrendamento mercantil de pessoa jurídica;
• máquinas, equipamentos e outros bens incorporados ao ativo imobilizado, adquiridos ou fabricados para locação a terceiros ou para utilização na produção de bens destinados à venda ou na prestação de serviços;
• edificações e benfeitorias em imóveis próprios ou de terceiros, utilizados;
• bens recebidos em devolução, cuja receita de venda tenha integrado faturamento do mês ou de mês anterior, e tributada conforme o disposto nas leis;
• armazenagem de mercadoria e frete na operação de venda, quando o ônus for suportado pelo vendedor;
• energia elétrica consumida nos estabelecimentos da pessoa jurídica;
• vale-transporte, vale-refeição ou vale-alimentação, fardamento ou uniforme fornecidos aos empregados por pessoa jurídica que explore as atividades de prestação de serviços de limpeza, conservação e manutenção; e,
• bens incorporados ao ativo intangível, adquiridos para utilização na produção de bens destinados a venda ou na prestação de serviços.

Além dos créditos básicos, há também outros créditos presumidos e específicos para determinadas atividades. Também há algumas vedações em relação ao aproveitamento de créditos como os decorrentes de bens para revenda quando sujeitos à incidência monofásica ou substituição tributária, de aluguel de bens que já tenham integrado o patrimônio da pessoa jurídica, importação de bens e serviços sujeitos à alíquota zero ou com suspensão, entre outros.

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Atualmente, as despesas das empresas para cumprimento da LGPD podem ser consideradas como insumos e fazer jus a créditos de Pis e Cofins?

Romero Marinho e Carolina Sapori: Até o momento, as despesas ocorridas em detrimento do cumprimento da LGPD não possuem expressa previsão legal para serem definidas como insumos, logo não há segurança jurídica para o contribuinte para se creditar de Pis e Cofins sobre essas despesas.

Por outro lado, há vários argumentos por parte dos contribuintes que demonstram a essencialidade dessas despesas, de forma que podem ser enquadradas como insumos, em consonância com o entendimento do STJ no REsp nº 1.221.170/PR.

A LGPD é uma norma que deve ser seguida por qualquer empresa que tenha acesso aos dados de seus clientes pessoas físicas. Se não respeitadas as regras impostas pela LGPD, a empresa pode ser autuada pela Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD).

É possível defender, principalmente pela imposição legal da adequação à LGPD, que esses gastos devem ser considerados insumos para fins de creditamento de Pis e Cofins pelo fato de serem essenciais, já que, se descumpridas as regras da LGPD, a empresa pode ser duramente penalizada.

Bruna Luppi: Para essa resposta, convém lembrar que o conceito de bens e serviços utilizados como insumos que dão direito ao aproveitamento de créditos e dedução dos respectivos valores da base de cálculo do Pis e Cofins é permeado por diversas polêmicas e, apesar de atualmente haver parâmetros jurisprudenciais estabelecidos para tanto, as discussões quanto ao tema permanecem.

Em linhas gerais, o STJ, no julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR (Temas 779 e 780 dos recursos repetitivos), fixou o entendimento de que o conceito de insumo deve ser verificado de acordo com os critérios da essencialidade ou relevância, considerando-se, para tanto, a imprescindibilidade ou a importância de determinado bem ou serviço para o desenvolvimento da atividade econômica do contribuinte.

Em razão da decisão proferida pelo STJ, a Receita Federal do Brasil (RFB) publicou o Parecer Normativo COSIT nº 5/18, esclarecendo, a partir do entendimento jurisprudencial da corte de Justiça, o seu entendimento de que enquanto a essencialidade é determinada pela dependência da atividade econômica do bem ou serviço em questão, que deve ser “elemento estrutural e inseparável” do processo produtivo, o critério de relevância “é identificável no item cuja finalidade, embora não indispensável à elaboração do próprio produto ou à prestação do serviço, integre o processo de produção, seja pelas singularidades de cada cadeia produtiva ou por imposição legal”.

É certo que o conceito de insumo para a obtenção de créditos de Pis e Cofins ainda pode ter maior abrangência para considerar todos os bens e serviços necessários ao exercício da atividade, e não apenas os considerados essenciais e relevantes ― o que será definido pelo Supremo Tribunal Federal por meio do Tema 756 da repercussão geral, que começa a ser julgado em 18/11022.

No entanto, a partir do conceito de insumo já elucidado pelo STJ, os contribuintes passaram a defender, e com razão, o seu direito ao aproveitamento de crédito de Pis e Cofins em relação às despesas realizadas na aquisição de bens e serviços que buscam dar efetivo cumprimento às diretrizes da LGPD (Lei nº 13.709/18), que instituiu obrigações para as empresas em relação à proteção de dados de terceiros.

Para tanto, defendem que os investimentos necessários para cumprimento da LGPD são obrigatórios e o não atendimento às normas implica em sanções ao infrator previstas na lei, devendo, assim, os gastos com LGPD ser enquadrados como insumos, dando direito ao aproveitamento dos créditos de Pis e Cofins. Por outro lado, a União Federal defende que a LGPD não impõe aos contribuintes (ou a qualquer empresa), expressamente, a assunção de despesas, limitando-se a estabelecer normas gerais sobre o tratamento de dados pessoais.

Esse tema tem sido objeto de consulta pelos contribuintes perante a RFB e, ainda, levado à apreciação do Poder Judiciário, mas sem qualquer definição até o momento. É possível verificar tanto decisões desfavoráveis como favoráveis, mas ainda escassas e sem análise dos tribunais superiores.

Não há dúvidas de que a discussão quanto ao direito ao aproveitamento de créditos de Pis e Cofins no que se refere às despesas incorridas para dar efetivo cumprimento às diretrizes da LGPD conta com argumentos plausíveis do ponto de vista jurídico.

De todo modo, a tomada de tais créditos deve ser avaliada com cuidado no contexto de cada empresa, lembrando que a ausência de solução de consulta específica ou decisão judicial que dê suporte a tal procedimento para determinada empresa pode trazer risco iminente de autuação fiscal pela RFB, que possui entendimento de que as despesas com LGPD não se enquadram nos critérios de relevância e essencialidade indicados pelo STJ. 

Portanto, caso a opção seja o aproveitamento de tais créditos, é recomendável uma análise caso a caso, inclusive uma avaliação sobre a formulação de consulta à RFB ou mesmo o ajuizamento de medida judicial preventiva para pleitear tal direito, de modo a resguardar o contribuinte de prováveis autuações fiscais e multas.

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O que o PL 04/2022 prevê com relação aos gastos das empresas relacionados à implantação da LGPD?

Romero Marinho e Carolina Sapori: O PL 02/2022 prevê a alteração das Leis n° 10.637/02 e 10.833/03 que, respectivamente, tratam do regime não cumulativo do Pis e da Cofins, e a alteração da Lei n°10.865/04, que dispõe sobre o PIS-Importação e a Cofins-Importação.

A alteração do artigo 3º das leis n° 10.637/02 e 10.833/03 inclui como hipótese de créditos os gastos incorridos com atividades pedagógico-educacionais e culturais de difusão da LGPD e ações de adequação técnico-operacionais da LGPD, compreendidas as atividades essenciais e relevantes de assessoria e consultoria técnica, de segurança da informação e jurídica.

Por fim, altera o artigo 15 da Lei n° 10.855/04 para incluir como hipótese de créditos os dispêndios com a importação de bens e serviços utilizados como insumo nas ações e atividades de adequação e operacionalização da LGPD e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados a adequação legal da lei.

Fica evidente a intenção do legislador em prever expressamente a possibilidade de crédito sobre gastos relacionados à LGPD, conferindo maior segurança jurídica ao contribuinte, além de buscar o desenvolvimento do setor de proteção de dados ao conceder certo estímulo às empresas para investirem na adequação necessária.

Bruna Luppi: O PL 04/2022 prevê que os gastos das empresas relacionados à implantação da LGPD serão considerados como créditos a serem descontados da base de cálculo do Pis e da Cofins. 

Para tanto, o referido projeto de lei acrescenta os incisos XII e XIII ao artigo 3º da Lei no 10.637/02 (Pis não cumulativo) e da Lei no 10.833/03 (Cofins não cumulativa), assim como o inciso VI ao artigo 15 da Lei no 10.865/04, para permitir o desconto de créditos calculados em relação a: 

• as atividades pedagógico-educacionais e culturais de difusão da LGPD (Lei no 10.637/02 e Lei no 10.833/03);
• ações de adequação técnico-operacionais da LGPD, assim compreendidas as atividades essenciais e relevantes de assessoria e consultoria técnica, de segurança da informação e jurídica para alcance dos fins a que se destina (Lei no 10.637/02 e Lei no 10.833/203); e
• bens e serviços utilizados como insumo nas ações e atividades de adequação e operacionalização da LGDP e na produção ou fabricação de bens ou produtos destinados a adequação legal da referida Lei (Lei no 10.865/04).

Portanto, a legislação que instituiu as referidas contribuições não cumulativas passa a permitir expressamente o desconto de créditos relativos a valores despendidos com investimentos em atividades de adequação e operacionalização da LGPD (Lei nº 13.709/18), o que inclusive reforça a plausibilidade da tomada de créditos em relação a tais gastos, tal como atualmente defendido pelos contribuintes.

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Qual é a importância do PL 04/2022 para as empresas e a sua adequação à LGPD? Há pontos no projeto que podem ser aprimorados?

Romero Marinho e Carolina Sapori: O processo de adequação à LGPD obrigou as empresas a alterar rotinas e protocolos operacionais e administrativos. Essas mudanças geram despesas diversas além de alteração no quadro de colaboradores das empresas.

Uma vez que o não cumprimento da LGPD pode atingir penas de até 50 milhões de reais (artigo 52, LGPD), é muito arriscado se esquivar dos gastos da adequação. Assim, o reconhecimento das despesas como essenciais e o enquadramento no conceito de insumos surge também como um incentivo ao aprimoramento dos efeitos da LGPD.

Sempre que se passa a vigorar uma nova lei ou uma legislação é alterada, é de suma importância a observação do impacto dessas alterações nos meses subsequentes à sua publicação. No caso, em nosso entendimento, a previsão de creditamento sobre dispêndio com “ações de adequação técnico-operacionais da LGPD”, principalmente por estar vinculada aos conceitos de essencialidade e relevância, poderá gerar dúvidas ou conflitos entre contribuinte e Fisco sobre a real abrangência do dispositivo.

O conflito em torno dos conceitos de essencialidade e relevância já possuem inúmeros exemplos que estão sendo atualmente discutidos em esferas administrativas e judiciais. Portanto, em um cenário ideal, a previsão legal deveria ser mais ampla e direta, vinculando todos os gastos diretamente relacionados à LGPD, evitando subjetividade na aplicação.

Bruna Luppi: A importância do PL 04/22 é que passa a prever expressamente nas leis que instituíram o Pis e a Cofins não cumulativos a possibilidade de descontos de créditos calculados em relação aos gastos das empresas relacionados à implantação da LGPD.

Essa previsão legal dá um suporte necessário e importante aos contribuintes para que tais dispêndios específicos com a LGPD ― tais como gastos com profissionais especializados, softwares específicos e mesmo outros custos indiretos destinados à adequação às regras legais impostas pelo LGPD ―, que envolvem valores expressivos, possam ser utilizados como créditos a serem descontados da base de cálculo do Pis e da Cofins, sendo uma resposta positiva aos anseios dos contribuintes nesse sentido. 

Além de trazer uma resposta quanto ao tema e, por conseguinte, maior segurança jurídica nas relações entre o Fisco e contribuintes no que diz respeito ao aproveitamento de créditos na sistemática não cumulativa do Pis e da Cofins, acaba também por ser um estímulo às empresas para a devida implementação das ações e atividades para a difusão, adequação e operacionalização da LGPD, que se tornaram essenciais e relevantes para a continuidade das atividades econômicas das próprias empresas, assim como para a elaboração de processos de governança.

Sem dúvidas, o PL 04/2022 é uma excelente iniciativa e traz um avanço importante quanto ao tema, sendo bastante abrangente em relação aos créditos a serem calculados em relação aos gastos com LGPD.

Por outro lado, não há dúvidas de que a partir do momento em que a regra seja implementada, vão surgir questões específicas ― por exemplo, a nova lei faz referência a atividades essenciais e relevantes e, como se sabe, ainda há uma controvérsia em relação a tais conceitos ― que poderão ser objeto de questionamento e controvérsia entre Fisco e contribuintes e, inclusive, apontar para uma necessidade de aprimoramento das novas regras no futuro.