Aspectos gerais da nova lei de licitações

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Relatado pelo senador Antonio Anastasia (PSD-MG), acaba de ser aprovado o Projeto de Lei 4.253/20, que trata do novo regramento geral para licitações e contratos da Administração Pública, excluídas as empresas estatais, que dispõem de regramento próprio (Lei 13.303/16).

Contando com 191 artigos, o primeiro grande mérito do projeto de lei é consolidar em um único diploma legal normas sobre licitações e contratos que estavam dispostas em legislações esparsas, como, por exemplo, aquelas que cuidavam do pregão, do sistema de registro de preços e do regime diferenciado de contratação (RDC).

Rol de princípios ampliado

Conquanto não sejam de conteúdo precisamente determinado, o rol de princípios a serem observados nos procedimentos licitatórios e nos contratos administrativos, como acontece em diversos outros ramos do direito, servem de norte para atuação da Administração e a interpretação de atos jurídicos praticados no âmbito de aplicação da lei. Destaca-se, nesse particular, que o Projeto de Lei 4.253/20 amplia sobremaneira o rol de princípios previsto na Lei 8.666/93. Lê-se agora no projeto de lei geral de licitações e contratos administrativos — e que também vão além daqueles listados no caput do artigo 37 da Constituição Federal — os princípios da eficácia, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, do interesse público, do planejamento, da transparência e da segregação de funções.

Além disso, a nova norma prevê expressamente que na aplicação da lei deverão ser considerados os dispositivos da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42), no que andou muito bem o legislador considerando que em 2018 foi alterada para incluir os artigos 20 a 30, todos eles destinados a regular as relações travadas no âmbito do direito público.

Defesa de agentes públicos

Inovação relevante contida no projeto de lei é aquela que consta do artigo 10, que prevê a defesa dos agentes públicos diretamente envolvidos nos procedimentos licitatórios e das autoridades pelo órgão da advocacia pública nas esferas administrativa, controladora ou judicial, na hipótese de terem observado a orientação de parecer jurídico por ela elaborado. Essa medida, que se aplica inclusive quando o agente público não mais ocupar o cargo, sem sombra de dúvida, pode oferecer um pouco mais de tranquilidade para os agentes públicos e ao mesmo tempo mitigar o fenômeno que tem sido denominado de “apagão das canetas”.

Vedações à participação em licitações

Dentre as vedações à participação em procedimento licitatório, chama a atenção a disposição contida no §1º do artigo 14, que expressamente determina a extensão da vedação àquelas empresas que estejam impedidas de participar de licitação em decorrência de sanção que lhe foi imposta (inciso III) a qualquer licitante que esteja participando em substituição ao penalizado, incluindo-se aí empresas controladoras, empresas controladas ou coligadas, desde que devidamente comprovado o ilícito ou a utilização fraudulenta da personalidade jurídica do licitante. É o que já poderia ser extraído da boa-fé e agora está positivado.

Em linha com os princípios da celeridade e da eficiência, a nova norma geral consolidou a inversão de fases na licitação, sendo agora a regra o julgamento das propostas seguido da habilitação, o que antes era apenas mera faculdade do gestor. A inversão de fases, com a habilitação antes do julgamento das propostas, é possível, desde que devidamente justificada e expressamente prevista no edital.

Audiência pública e matriz de risco

O legislador inseriu no novo regramento geral instrumento de participação democrática — a audiência pública —, presencial ou eletrônica, a ser convocada com antecedência mínima de oito dias úteis, para consultar o mercado sobre especificação de bens ou serviços e a sociedade sobre a licitação propriamente dita.

A matriz de risco, que já vinha tendo sua utilização ampliada nos contratos de parceria público-privada e concessão, passa agora a ter lugar nos contratos administrativos de “menor complexidade” e menor duração. Ainda que ela tenha impactos mais significativos nos contratos de longa duração em razão das intempéries a que estão sujeitos, o fato é que a possibilidade de sua previsão para todo e qualquer contrato administrativo possibilita um maior grau de segurança jurídica para os privados que pretendam contratar com a Administração Pública, o que provavelmente terá reflexos positivos nas propostas que serão apresentadas.

O artigo 23 igualmente traz importante norma, porque estipula como parâmetro para aferição da compatibilidade de preços ofertados com aqueles praticados pelo mercado alternativas aos bancos de dados oficiais, que muitas vezes não contemplam itens necessários à consecução de objetos que não sejam comuns.

Modalidades de licitação

No que diz respeito às modalidades de licitação, deixam de existir a “tomada de preço” e o “convite”, sendo que a concorrência e o pregão passam a seguir o mesmo rito procedimental. Ainda aqui, é introduzida uma nova modalidade, o “diálogo competitivo”, somente disponível em hipóteses específicas (artigo 32 do projeto de lei), e na qual a Administração Pública colherá dos particulares sugestões de soluções para escolher aquele que melhor lhe aproveita para, em seguida, dar início à fase competitiva. Ao que parece, a grande vantagem dessa modalidade é obter uma solução “sob medida” para as necessidades da Administração, que em muitas vezes é diferente daquelas do mercado privado.

Nessa modalidade de licitação, o órgão de controle externo poderá acompanhar os diálogos, opinando sobre a legalidade, legitimidade e economicidade da contratação.

Nas modalidades de julgamento também se verificam novidades, como a previsão do maior desconto e do maior retorno econômico, a ser empregado para os contratos de eficiência, na qual a remuneração do contratado estará atrelada à efetiva economia da Administração Pública.

Procedimentos auxiliares

O projeto de lei aprovado pelo Legislativo também inovou nos procedimentos auxiliares, incluindo dentre eles o “Procedimento de Manifestação de Interesse – PMI” e o “credenciamento” (além da pré-qualificação, do sistema de registro de preços e o registro cadastral). Enquanto que no PMI a Administração tem a vantagem de obter do mercado estudos, investigações e projetos que serão futuramente licitados e remunerados pelo vencedor da licitação, o credenciamento permite que a Administração tenha um rol de fornecedores de produtos e/ou serviços dentre os quais poderá escolher aquele que ofereça, em determinado momento, as melhores condições comerciais.

Ainda no que se refere aos procedimentos auxiliares, destaca-se o registro de preços, modalidade já largamente utilizada e que, contando com regramento próprio e sistematizado, afastará muitas das discussões hoje existentes, como a “carona”, contemplada para estados e municípios relativamente no artigo 85, §6º, do projeto de lei.

Cláusulas essenciais

No âmbito dos contratos, além de prever que a Administração deverá verificar a regularidade fiscal do contratado, consultar o Cadastro Nacional de Empresas Inidôneas e Suspensas (Ceis) e o Cadastro Nacional de Empresas Punidas (CNEP) e emitir as certidões negativas de inidoneidade, de impedimento e de débitos trabalhistas (artigo 90), o projeto de lei determina que são cláusulas essenciais dos contratos aquelas que preveem o prazo de liquidação e pagamento, bem como os prazos de resposta aos pedidos de repactuação de preços e restabelecimento do equilíbrio econômico-financeiro — disposições que também conferem maior segurança aos contratados e certamente serão precificadas no momento da elaboração da proposta.

No projeto de lei aprovado pelo Legislativo envolve outra novidade importante para os contratos administrativos: os instrumentos podem conter previsão de foro distinto daquele da sede da Administração nos casos de licitação internacional para a aquisição de bens e serviços cujo pagamento seja feito com o produto de financiamento concedido por organismo financeiro internacional de que o Brasil faça parte ou por agência estrangeira de cooperação; contratação com empresa estrangeira para a compra de equipamentos fabricados e entregues no exterior precedida de autorização do chefe do Poder Executivo; e aquisição de bens e serviços realizada por unidades administrativas com sede no exterior.

Apesar de não haver dúvidas de que essa possibilidade poderá servir como elemento de atração para empresas estrangeiras, igualmente não se pode negar que pode criar dificuldade para a defesa dos interesses da Administração, inclusive com o aumento de custos, já que poderá ter que contratar advogados estrangeiros para o patrocínio de causas judiciais.

Garantias

Ainda como forma de manter o contrato equilibrado previu-se que, quando a execução do contrato for suspensa por ordem da Administração, ficará o contratado desobrigado de renovar a garantia até que seja determinada a retomada da execução.

De outro lado, para obras e serviços de engenharia, foi previsto que a garantia poderá ser majorada de 5% para até 10% do valor inicial do contrato, desde que justificadamente com base na complexidade técnica e nos riscos. Quando se tratar de obras e serviços de engenharia de grande vulto, o projeto de lei estipula que poderá ser exigido seguro-garantia no percentual de 30% do valor inicial da obra (artigo 98), que contenha previsão de a seguradora assumir a execução da obra em caso de inadimplemento do contratado (artigo 101).

Na questão do seguro-garantia, será apenas preciso verificar a exequibilidade da disposição contida no artigo 96, II, do projeto de lei, segundo o qual o seguro deverá conter cláusula de vigência mesmo em caso de não pagamento do prêmio. Mesmo que se reconheça a segurança de tal dispositivo para a Administração, há de se admitir que, acaso seja possível obter produto com tal característica no mercado, o preço dessa modalidade pode tornar o dispositivo letra morta.

De acordo com o projeto de lei aprovado, a Administração pode, em determinadas hipóteses, celebrar contratos pelo prazo de até dez anos, por exemplo, para os contratos de serviços e fornecimentos de bens contínuos e, ainda, contratos por prazos indeterminados quando for usuária de serviço público oferecido em regime de monopólio, o que está em perfeita consonância com o princípio da eficiência, evitando a multiplicação de procedimentos licitatórios.

Outras boas garantias previstas para os particulares são as previsões expressas de que é vedado o retardamento imotivado de execução de obra ou serviço, mesmo na hipótese de troca de chefe do Poder Executivo e, ainda, é obrigatório o depósito prévio, em conta vinculada, dos recursos necessários ao custeio das etapas autorizadas.

Previsão de arbitragem

O projeto de lei também passou a prever expressamente a possibilidade de utilização de arbitragem como meio de solução de controvérsia, inclusive com a possibilidade de inclusão de cláusulas arbitral nos contratos em curso, o que compatibiliza o novo regramento geral de licitações e contratos ao que já dispõe a Lei 9.307/96 e diversas legislações estaduais.

Na parte concernente às impugnações e/ou recursos, é de se destacar a previsão de prazo para resposta aos pedidos de esclarecimentos aos editais e às impugnações, bem como a indicação de que os recursos e/ou pedidos de reconsideração possuem efeito suspensivo até que sobrevenha decisão final da autoridade competente. A par de servir de incentivo para que a Administração decida os pleitos de maneira célere, a atribuição de efeito suspensivo pode servir como mecanismo para evitar a judicialização de questões antes que haja uma decisão definitiva por parte da Administração.

A fim de evitar determinações que paralisem procedimentos licitatórios, algo que tem sido cada vez mais comum, o projeto de lei prevê que os órgãos da Administração poderão formular consultas aos órgãos de controle sobre a aplicação da lei, tendo este o prazo de até um mês para responder. Mesmo que se reconheça ser salutar a possibilidade de consulta e a fixação de um prazo para resposta, pode-se questionar a legalidade da disposição ante a existência de regramento próprio dos tribunais de contas, ou em virtude da autonomia a eles conferida pela Constituição Federal.

O mesmo comentário vale para a disposição prevista no artigo 171, §1º, que estipula o prazo de 25 dias para que os tribunais de contas emitam pronunciamento definitivo na hipótese de suspensão cautelar de procedimento licitatório.

Ainda mais relevante a orientação para que “os órgãos de controle adotarão, na fiscalização dos atos previstos nesta lei, critérios de oportunidade, materialidade, relevância e risco e considerarão as razões apresentadas pelos órgãos e entidades responsáveis e os resultados obtidos com a contratação”, o que serve de alento para os gestores que agem de boa-fé (artigo 170).

Três últimas observações chamam a atenção no projeto de lei. A primeira é que o novo regramento geral não mais prevê em apartado os crimes relacionados com as licitações, que agora constam somente do Código Penal.

Já a segunda é alteração promovida no Código de Processo Civil para conferir tramitação prioritária para os processos envolvendo licitações e contratos administrativos, enquanto a última é a inclusão na Lei Geral de Concessões da modalidade de “diálogo competitivo”.

A ver, agora, o texto final a ser sancionado pelo presidente da República.

 

 

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