Concessão das linhas 8 e 9 do metrô de São Paulo: soluções de controvérsias

Em artigo recente, fiz breves anotações a respeito de mecanismos modernos de “gestão” contratual inseridos na minuta de contrato de concessão que seguiu como Anexo ao Edital de Concorrência Internacional nº 01/2020 do Estado de São Paulo, e cujo objeto é a concessão das linhas 8 e 9 (Esmeralda e Diamante) do metrô de São Paulo.

Deixei de tecer comentários sobre os mecanismos de solução de controvérsias adotados no instrumento contratual para colocar em destaque um tema que é muito caro tanto para possíveis investidores quanto para o poder público.

Cláusula arbitral

Apesar da adoção da arbitragem em contratos administrativos não ser, hoje, propriamente uma inovação, alguns pontos específicos da cláusula arbitral inserida no contrato de concessão merecem observação especial por fugirem do “lugar comum”.

Nesse sentido, chamo a atenção, primeiramente, para o fato de que, muito embora o texto do item 67.1 do contrato de concessão faça referência genérica a “direitos patrimoniais disponíveis” — tal como o faz a grade maioria das cláusulas arbitrais contidas em contratos administrativos —, ela remete à leitura do artigo 18, §4º, da Lei Estadual 16.933/19, que contém um rol exemplificativo de matérias que se inserem dentro do conceito geral. Mesmo que isso não afaste por completo os riscos de existirem discussões sobre o alcance da secular e controvertida expressão “direitos patrimoniais disponíveis”, a existência de um rol exemplificativo cria uma zona — ainda que pequena — de certeza que confere maior segurança jurídica para a relação, o que como já se disse é extremamente saudável.

Outra observação importante é a de que, segundo consta do contrato (itens 67.6 e 67.6.2), são facultados às partes “documentos técnicos redigidos em outro idioma, facultado o recurso à tradução juramentada em caso de divergência das partes quanto ao seu significado”, bem como a opção por uma arbitragem “parcialmente bilíngue”. Quanto a isso, não se pode deixar de reconhecer que a iniciativa do poder público tem o claro intuito de dar maior conforto aos players estrangeiros que possam se interessar pela concessão em questão, estando a utilização de documentos técnicos em língua estrangeira compatível com os termos do Decreto nº 64.356/19 (art. 4º, §2º).

Todavia, permissão para que a arbitragem seja parcialmente bilíngue parece não estar em conformidade com a disposição contida no artigo 18, §3º, da Lei Estadual 16.933/17 e no artigo 4º, §1º, 3, do Decreto nº 64.356/19, segundo os quais a arbitragem deve ser conduzida na língua portuguesa.

Inclusão importante na cláusula promissória diz respeito à previsão de que as decisões do tribunal arbitral adotem “decisões judiciais que, nos termos da legislação brasileira vigente, possuam eficácia vinculante e imponham sua observância pelos órgãos do Poder Judiciário”. A discussão sobre a necessidade de obediência, pelos tribunais arbitrais, de decisões judiciais comporta discussão ampla, já tendo sido inclusive objeto de estudos por parte de especialistas na matéria. Por aqui, penso ser suficiente o comentário de que, sendo a arbitragem de direito, parece de todo razoável e mesmo seguro que se adote a obrigatoriedade de se seguir os precedentes judiciais vinculantes.

Faço tal afirmação porque, devendo a sentença arbitral ser executada no âmbito do Poder Judiciário, seria possível ao poder público, por exemplo, suscitar em sede de Impugnação ao Cumprimento de Sentença a inexigibilidade de obrigação que tenha origem em lei ou ato normativo declarado inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal (art. 525, §12, do Código de Processo Civil). Isto é, apesar de aparentemente a disposição contratual limitar o alcance da arbitragem, ao fim e ao cabo ela confere caráter mais estável à decisão arbitral, que não poderá ser impugnada sob esse viés.

Negociação direta

Além da previsão da arbitragem, o contrato de concessão das linhas 8 e 9 do metrô de São Paulo prevê ainda a possibilidade de negociação direta, ou a submissão de controvérsias à câmara de prevenção e resolução administrativa de conflitos ou por mediação (Lei 13.140/2015) ou à Comissão de Prevenção e Solução de Disputas na hipótese de decisões, laudos, relatórios ou opiniões proferidas pelo auditor independente, pelo verificador independente ou decisão do poder concedente.

A adoção desse método de solução de litígio entre particulares e a administração pública, que tem sido cada vez mais frequente e é fruto da consensualidade que hoje impera na seara do Direito Administrativo e da intenção de se abreviar a solução de disputar que, não raro, são eternizadas perante o Poder Judiciário, surge nesse contrato de concessão, com destaque por ter merecido anexo próprio para disciplinar a sua formação e o seu funcionamento. A anotação que se faz neste particular é que o contrato restringe a atuação da referida comissão até o momento em que a fiscalização/regulação do contrato for delegada à agência reguladora.

Todas as observações feitas a respeito do contrato de concessão das linhas 8 e 9 do metrô de São Paulo dão conta da intenção do governo do estado buscar lançar uma licitação que fosse a melhor possível para os investidores. Especificamente quanto aos métodos de solução de controvérsias, os instrumentos previstos são aqueles que buscam conferir maior agilidade ao processo decisório, atentando para a máxima de que “tempo é dinheiro”.

Eventuais players interessados, então, poderão inclusive formular propostas que não contemplem em seu custo uma demora tão longa para a solução das controvérsias, o que certamente também atende ao interesse público.