STJ autoriza rescisão unilateral de concessão sem pagamento de indenização

Uma decisão recente do presidente do Superior Tribunal de Justiça (STJ), ministro Humberto Martins, que poderia ter repercussão apenas local — no caso, na cidade do Rio de Janeiro —, tornou-se um sinal de alerta para os players envolvidos nas concessões para exploração da infraestrutura no País. O tribunal determinou a devolução da concessão da Linha Amarela, uma das mais importantes vias expressas da capital fluminense, ao poder público do município. O assunto é tão relevante que deve ser agora analisado pela corte especial do STJ, em julgamento marcado para o dia 21 de outubro. Essa corte reúne os 15 ministros mais antigos do STJ.

O episódio envolveu a encampação do contrato de concessão, ou seja, a rescisão unilateral — no caso concreto, partindo da prefeitura do Rio de Janeiro. A concessionária Invepar recorreu à Justiça e obteve liminares para a manutenção do contrato, mas foi vencida agora com a decisão do STJ, favorável ao poder público concedente. Além de uma certa arbitrariedade na atitude da prefeitura, chamou a atenção o fato de não ter sido paga à Invepar uma indenização, contrariando o que estabelece a Lei de Concessões (Lei 8.987/95). Isso cria, na visão de advogados, uma enorme insegurança jurídica. Afinal, como novos interessados poderiam confiar nas regras brasileiras quando veem uma situação como essa?

“O fator primordial para que o financiamento da infraestrutura se concretize é a já conhecida segurança jurídica. É evidente que, antes de qualquer investimento, os players querem entender as condições do negócio, qual será o payback, quais os aportes a serem feitos, a possibilidade de renovação, dentre outros muitos pontos. Além, evidentemente, da segurança do negócio a ser feito”, observa Luis Nankran, sócio do Nankran & Mourão Sociedade de Advogados. “A mensagem que esse caso passa é de que os contratos de concessão podem ser encerrados a qualquer tempo pelo poder concedente sem a observância das disposições legais, que no caso da encampação exigem o pagamento de indenização prévia”, acrescenta Claudio Pieruccetti, sócio do Vieira Rezende Advogados, fazendo referência ao que estabelece o art. 37 da Lei 8.987/95.

A seguir, Nankran e Pieruccetti tratam de detalhes dessa lei e das repercussões da decisão do STJ neste momento em que o País tenta atrair capital privado para financiar a infraestrutura.

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O presidente do STJ decidiu, em meados de setembro, devolver ao poder público do município do Rio de Janeiro a concessão da Linha Amarela. Na sua opinião, o episódio pode ter alguma repercussão negativa para o financiamento da infraestrutura no País?

O Brasil vive um momento de incentivo à atração de capital externo, foco na retomada do crescimento da economia, investimentos em infraestrutura, criação de títulos para captação de recursos em diversas áreas, dentre outras recentes medidas objetivando capitalizar o País e melhorar alguns serviços. É manifesto que uma das intenções é incentivar os investimentos em infraestrutura, em seus mais diversos segmentos e alcances.

Ocorre que o fator primordial para que o financiamento da infraestrutura se concretize é a já conhecida segurança jurídica. É evidente que, antes de qualquer investimento, de qualquer aposta, os players querem entender as condições do negócio, qual será o payback, quais os aportes a serem feitos, a possibilidade de renovação, dentre outros muitos pontos. Além, evidentemente, da segurança do negócio.

Na decisão do STJ, o ministro Humberto Martins suspendeu os efeitos das liminares que impediam a encampação do serviço/concessão referente à Linha Amarela — ou seja, o município do Rio de Janeiro retomou a administração da via expressa.

Sobre o mecanismo da encampação, cumpre informar que está previsto no art. 37 da Lei 8.987/95; trata-se justamente, da retomada do serviço pelo poder concedente, por motivo de interesse público. Leia-se: é um ato unilateral, que necessita de lei específica e prévio pagamento de indenização. A decisão do STJ está fundamentada em pontos que são discutíveis e que ainda serão debatidos no processo.

Todavia, independentemente das questões de mérito da ação, é importante atentar para o fato de que a decisão (e tudo aquilo que virá junto com ela) pode ter um efeito negativo para os investimentos na infraestrutura. E aqui não se diz que não é um poder do concessionário; trata-se da forma e do motivo de fazer a encampação.

Ao se mencionar a realização de aditivos que desvinculam o serviço do edital necessário e o reconhecimento de que o município participou dos aditivos, através de seus agentes, bem como ao se falar de máculas, é necessário que o município tenha seus meios de fiscalização. Mas a decisão gera insegurança por abrir uma porta para que erros contratuais e de partes sejam, liminarmente, imputados a somente uma das partes.

Ao se tomar uma decisão dessa — sem análise dos procedimentos prévios ocorridos entre as partes —, é cabível que o investidor tenha receio de ter seu investimento “encampado” em outras situações.

Na minha opinião, o episódio pode sim ter uma repercussão negativa para o financiamento de projetos de infraestrutura, pois demonstra a falta de segurança jurídica para os contratos de concessão — a mensagem é que eles podem ser encerrados a qualquer tempo pelo poder concedente sem a observância das disposições legais, que no caso da encampação exige o pagamento de indenização prévia (art. 37 da Lei 8.987/95).

A meu ver, a encampação só poderia ter a chancela do Poder Judiciário caso o desequilíbrio alegado pelo poder concedente tivesse sido apurado em processo que observasse o direito de defesa da concessionária, de forma a demonstrar claramente que o ato administrativo que decidiu pela encampação não viola os princípios que devem orientar a atuação da administração pública, como os da impessoalidade e da moralidade.

Além disso, e como determina o art. 37 da Lei Geral de Concessões, a encampação dependeria do prévio cálculo e pagamento da indenização devida ao particular. No caso, ela foi autorizada mediante a apresentação de mera caução por parte do poder concedente — que, diga-se, nem sequer foi avaliada anteriormente, havendo apenas uma estimativa sobre o seu valor (a ser confirmado por uma perícia). Além disso, pelo que inferi especificamente no caso em comento, a decisão do poder concedente foi tomada a partir de um desequilíbrio calculado.

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Em que medida a devolução da concessão afeta a segurança jurídica para o segmento de concessões no País?

A encampação é uma possibilidade, prevista em lei. Contudo, os motivos da encampação devem ser analisados — afinal, ao se falar em “motivo de interesse público”, é necessário que se entenda o significado envolvido.

Frise-se que, caso haja, de fato, ocorrências que justifiquem a retomada, que se realize a encampação. Como em tudo no Direito, entretanto, é necessário que haja segurança jurídica, análise das provas, instrução e produção de provas sobre os pontos ventilados.

Ao que parece — sem se analisar questões pretéritas entre as partes —, o município “lava as mãos” no que diz respeito aos aditivos realizados e à desvinculação do edital, dentre outros pontos que seriam passíveis de fiscalização ou penalidades contratuais.

E sim, essas questões, em breve análise, podem afetar negativamente a confiança do investidor.

A decisão afeta sim a segurança jurídica, na medida em que autorizou a encampação de uma concessão sem que tenham sido observadas as exigências da lei, principalmente o pagamento de indenização prévia.

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A decisão do STJ pode ser eventualmente estendida a outros casos semelhantes?

Como toda decisão, o precedente pode ser utilizado como racional em outros casos. Ademais, evidentemente, existem outras situações parecidas no Brasil: casos com aditivos, situações em que as partes pactuaram condições posteriores, episódios em que houve aumento de preço para o público (e a análise dos motivos do aumento de preço é necessária).

Não restam dúvidas de que, caso a “moda pegue”, a instabilidade jurídica afastará os investidores que pretendam investir nesse tipo de negócio.

A decisão em questão foi proferida pelo STJ em sede de Suspensão de Liminar (SLS nº 2792), isto é, em caso em que a lei não autoriza que os seus efeitos sejam automaticamente aplicados para casos semelhantes. Ele não é um precedente de observância obrigatória (tecnicamente é utilizada por vezes a expressão “precedente vinculante”). De todo modo, o entendimento cristalizado na decisão, principalmente por ser oriundo do STJ, pode sim servir de precedente com força persuasiva e ser, desse modo, utilizado como fundamento para decisões semelhantes.

No que diz respeito a futuras decisões do próprio STJ, a decisão ganha ainda mais relevo pelo fato de o art. 926 do Código de Processo Civil dispor que “os tribunais devem uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente”.

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Você concorda com a decisão do STJ nesse caso? Por quê?

Para uma análise acertada, seria necessário entender todos os procedimentos e contatos ocorridos entre as partes antes, durante e no presente, referentes ao contrato de concessão, incluindo todos os documentos juntados aos autos.

No entanto, considerando as decisões prolatadas até a presente data, nota-se que há uma responsabilização da concessionária e um afastamento da responsabilidade do município. Ao se firmar um contrato, relação bilateral, as partes devem saber o que assinam, o município deve ter formas de fiscalizar, de penalizar, dentre outros poderes inerentes à relação.

Mas a decisão, através de uma simples leitura dos autos, é superficial. Baseia-se em questões unilaterais, em apontamentos que carecem de provas (por exemplo, os motivos que oneram o preço do pedágio), além do que — e esse ponto é crucial — dá a entender que os aditivos contratuais foram celebrados de forma unilateral.

Assim, evidentemente, é necessário um estudo aprofundado dos autos, mas a decisão toma por base questões unilaterais e que carecem de apreciação pelo juiz.

Diante dos impactos da decisão, a meu ver, ela demandaria, antes de mais nada, a observância das prescrições legais, o que não ocorreu (pagamento de prévia indenização). E, ademais, a própria questão fática (a existência dos alegados desequilíbrio e superfaturamento de obras posteriores) deveria estar mais bem definida em processo no qual fosse garantido o direito de defesa da concessionária — pelo que inferi da decisão, ele foi apurado de maneira unilateral por órgãos da administração.

Acrescento que a suspensão de liminar apresentada pelo poder concedente tem por objeto o deferimento de medida cautelar deferida pelo Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro em representação de inconstitucionalidade (RI) que visa impugnar a Lei Complementar 213/19, que autorizou a encampação da Linha Amarela. O fato de se tratar de decisão proferida em RI significa que a matéria tratada é de ordem constitucional — de modo que, ao menos em linha de princípio, a competência para julgar o pedido de suspensão de liminar no que se refere a essa decisão seria do Supremo Tribunal Federal, e não do Superior Tribunal de Justiça.