Comprovante de vacinação: as empresas podem ou não solicitá-lo?

Embora estejamos no século XXI, o tema vacinação ainda gera muita polêmica. O assunto, no entanto, deveria ser enxergado sob um viés positivo, uma vez que a criação das vacinas, sua testagem e implementação demonstram, de maneira inequívoca, um avanço da ciência e da medicina na busca pela imunização e cura de inúmeras doenças que podem assolar a população mundial.

No caso da covid-19, desde 2020 a epidemia global ceifou milhares de vidas. No Brasil, em especial no Estado de São Paulo, muitas pessoas vieram a falecer porque não tiveram a opção de se vacinar. E o avanço da imunização trouxe melhoras. A título de comparação, em dezembro de 2020 foram registrados 4.622 óbitos, enquanto no mesmo mês de 2021, esse número caiu para 1.128.[1]  

O presente artigo versa sobre o tema vacinação e sua aplicabilidade às relações de trabalho.

Retorno às atividades e a portaria 620

Após a disponibilização das vacinas e do cronograma de vacinação, muitas empresas estão retomando o trabalho presencial ou híbrido, e, diante desse novo cenário, alguns empregadores têm solicitado aos trabalhadores o comprovante de vacinação contra a Covid-19. Mas as empresas têm esse direito? Para responder a essa pergunta, é preciso uma análise minuciosa do tema. 

Em 1 de novembro de 2021, entrou em vigência a Portaria do Governo Federal 620/21, que determina que as empresas não podem exigir de seus funcionários o comprovante de vacinação contra a Covid-19. A motivação para a proibição residia no fato de que a obrigatoriedade poderia ocasionar demissões em massa, por justa causa, pela não apresentação de referido documento, e assim, eventual ocorrência de discriminação.

Assim dispõe o parágrafo primeiro, do artigo 1º da Portaria 620/21:

• 1º Ao empregador é proibido, na contratação ou na manutenção do emprego do trabalhador, exigir quaisquer documentos discriminatórios ou obstativos para a contratação, especialmente comprovante de vacinação, certidão negativa de reclamatória trabalhista, teste, exame, perícia, laudo, atestado ou declaração relativos à esterilização ou a estado de gravidez.

Dessa forma, a portaria editada pelo Ministério do Trabalho e Previdência classificou como discriminatória a exigência de certificados de vacinação para a admissão e a manutenção de empregados no quadro de funcionários das empresas.

Referida portaria aduziu, ainda, que os empregados desligados — inclusive sem justa causa — em razão da não apresentação de certificado de vacinação teriam direito a indenização por dano moral e poderiam optar pela reintegração ao emprego (com o ressarcimento integral do período de afastamento) ou pelo recebimento, em dobro, da remuneração do período de afastamento. 

Contraditoriamente, a portaria também afirmou que o empregador:

• Deve orientar ou criar protocolos sobre medidas de prevenção e controle da transmissão da Covid-19 no ambiente de trabalho, inclusive a respeito da política nacional de vacinação;
• Pode estabelecer políticas de incentivo à vacinação; e
• Pode oferecer testagem periódica que comprove a não contaminação pela Covid-19.

A recusa à testagem pelo empregado é, segundo a portaria, a única hipótese em que o empregador poderá exigir a apresentação do certificado de vacinação.

Não levou muito tempo (menos de um mês), entretanto, para que fossem apresentadas Arguições de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPFs) — de números 898, 900, 901 e 904 — pela Rede Sustentabilidade, pelo Partido Socialista Brasileiro (PSB), pelo Partido dos Trabalhadores (PT) e Novo, respectivamente. O ministro Luís Roberto Barroso, do Supremo Tribunal Federal (STF), no dia 12 de novembro de 2021, suspendeu trechos da referida portaria, tendo como um dos fundamentos que a corte[2] já tinha reconhecido a adoção da vacinação compulsória, sem uso de força, pois os direitos individuais devem ceder diante dos interesses da coletividade, no sentido da proteção ao direito à vida e à saúde.[3]

Importante destacar, ainda, que o empregador tem o direito potestativo de dispensar seus empregados de forma imotivada ou não, com pagamento das verbas rescisórias, já que é o dono da empresa e o risco do negócio cabe apenas a ele. Isso significa que, na hipótese de o funcionário não fornecer a carteira de vacinação, o empregador poderá rescindir o contrato de trabalho, de forma imotivada ou não. Porém, tendo em vista a controvérsia quanto ao tema, é mais acertada a rescisão sem justo motivo, medida menos prejudicial em comparação à justa causa.

Direito individual vs. coletivo

Não há dúvidas que a prevenção relativa à vida do coletivo sobrepõe-se a qualquer direito individual — principalmente quando se trata do direito à vida, assegurado constitucionalmente. Nesse diapasão, trata-se de fato notório, incontroverso e cientificamente comprovado que a vacina veio para salvar vidas, proporcionar imunidade e, assim, evitar mais mortes e sofrimento.

Indo um pouco mais além, podemos dizer que a produção das vacinas e a vacinação em massa da população constituem-se em fontes de esperança de não extinção da raça humana pelas múltiplas doenças que podem atingi-la.

Aqueles que optam por não se vacinar, bem como não apresentar o comprovante de imunização, terão seu direito à liberdade de escolha preservado, mas é ilusório acreditar que todos os demais direitos lhes serão assegurados sem qualquer consequência, posto que o direito da coletividade se sobrepõe ao direito individual.

Fato é que algumas medidas necessárias são importantes para que uma decisão individual não prejudique o direito de uma coletividade, como a impossibilidade de retorno às atividades laborais, bem como a proibição de entrada em locais fechados, como bares e restaurantes.

Responsabilidades do empregador

Diante desse contexto, a solicitação do comprovante de vacinação pelo empregador parece ser medida de extrema importância e segurança, pois cabe a ele a responsabilidade e os cuidados para com o ambiente de trabalho.

Quando o trabalhador decide não se vacinar, e ele pode assim desejar fazê-lo, estará naturalmente limitando seu acesso ao mercado de trabalho. E não é porque o empresário é maldoso e discriminatório, mas sim porque, ao adotar essa postura, expõe a risco de contágio da Covid-19 a si e aos demais funcionários, que, inclusive, optaram por se imunizar.

O segundo argumento a favor dessa tese é de que a Constituição Federal impõe aos empregadores a manutenção da saúde e segurança no ambiente do trabalho, sob pena de as empresas responderem, por omissão, caso não tenham comprovado que tomaram todas as medidas para se evitar o contágio pela Covid-19, desde que comprovado o nexo causal. Aliás, é por esse motivo que os profissionais de saúde são obrigados a comprovar que tomaram vacina, não havendo qualquer ato discriminatório nesse sentido. Existem, inclusive, decisões dos tribunais regionais do trabalho que mantiveram a demissão por justa causa de funcionários da área da saúde que optaram por não se vacinar.

Há que se frisar que, havendo contaminação sistêmica dos empregados, os empregadores poderão responder a ações civis públicas, com dano moral coletivo e caracterização de doença ocupacional, devendo conferir aos trabalhadores estabilidade no emprego. Isto, lógico, desde que se comprove o nexo causal.

Por fim, é valido ressaltar que o empregado pode apresentar uma justificativa plausível de recusa à vacinação, por exemplo, por determinação ou recomendação médica, como bem ressalvado pelo ministro Luís Roberto Barroso na liminar da ADPF 898. Contudo, não poderá justificar esse ato apenas por convicção, ideologia ou crença religiosa.

Assim, feita uma minuciosa análise do tema e suas repercussões, pode-se constatar que a Portaria 620, de 1 de novembro de 2021, confronta frontalmente a obrigação das empresas de preservar a saúde e a segurança de seus empregados, o que a torna de difícil observação. Já a decisão liminar do STF (ADPF 898 MC/DF) é mais assertiva e coerente, pois assegura o interesse da coletividade, não apenas o interesse individual.

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Artigo de autoria de Elaine Maria de Jesus e Rafael Oliveira do Nascimento, sócios do Chalfin, Goldberg& Vainboim

[1] https://www.seade.gov.br/coronavirus/#

[2] ARE 1267879, Relator Ministro Luís Roberto Barroso; ADIs 6586 e 6587, Relator Ministro Ricardo Lewandowski.

[3] https://redir.stf.jus.br/estfvisualizadorpub/jsp/consultarprocessoeletronico/ConsultarProcessoEletronico.jsf?seqobjetoincidente=6290927 acesso em 28/01/2022