Impactos da pandemia de covid-19 sobre as cláusulas de earn-out
Antes mesmo de a Organização Mundial da Saúde (OMS) declarar que a disseminação do novo coronavírus configurava uma pandemia, em 11 de março de 2020, diversos governantes já vinham adotando — à medida que a covid-19 avançava em seus territórios — ações restritivas à circulação de pessoas e ao funcionamento de determinadas atividades econômicas, visando reduzir a taxa de contágio do vírus. Como era de se esperar, a atividade econômica foi diretamente impactada, com mudanças abruptas nas mais diversas relações de consumo de bens e serviços.
No cenário nacional, analistas projetam que o PIB (Produto Interno Bruto) brasileiro para o ano de 2020 sofrerá uma queda de 6,54%, conforme o Boletim Focus divulgado no dia 29 de junho pelo Banco Central.
Ainda assim, não é possível afirmar que a unanimidade das empresas nacionais sofreu ou sofrerá impactos negativos em seus resultados econômicos do presente exercício social em decorrência direta da pandemia de covid-19. Isso porque, por mais improvável que pareça, algumas poderão até ver um impacto positivo em seus números ao longo da pandemia de covid-19.
O que se pode supor é que, em determinado grau, a totalidade das empresas nacionais observará alterações em suas projeções e resultados em decorrência da pandemia, com a grande maioria aferindo, de fato, impactos negativos em seus resultados.
Diante disso, um dos assuntos polêmicos que vêm sendo debatidos no âmbito das operações de M&A envolve os impactos da pandemia nas cláusulas de earn-out pactuadas antes dela.
Em linhas gerais, a cláusula de earn-out é utilizada em operações societárias para regular o pagamento — pelo comprador ao vendedor — de parcela variável do preço de aquisição de ações de uma empresa-alvo (ou de outro valor mobiliário por ela emitido) caso verificado que a empresa-alvo alcançou determinadas metas financeiras previamente fixadas. As metas financeiras usualmente estipuladas têm como base o crescimento da receita, do Ebitda ou do lucro líquido da empresa-alvo.
Assim, a cláusula de earn-out tem dois grandes objetivos: o primeiro, de alinhar as expectativas que comprador e vendedor têm em relação ao real valor (valuation) da empresa-alvo; o segundo, de gerar um ambiente de estímulos para que o vendedor, caso continue a ocupar cargo estratégico na administração da empresa-alvo, empenhe-se para continuar a gerar valor para ela.
Diante da atual situação de excepcionalidade, o primeiro caminho a ser percorrido pelas partes (comprador e vendedor) é, naturalmente, observar o que dispõem o contrato empresarial e a respectiva cláusula de earn-out — isto é, verificar se ela é clara ao regular eventos extraordinários (como é o caso da pandemia de covid-19) e quais suas extensões e demais efeitos sobre os resultados econômicos da empresa-alvo.
É da natureza da cláusula de earn-out a assunção do risco pelas partes, uma vez que a meta financeira estabelecida pode ou não ser alcançada pela empresa-alvo e, consequentemente, pode haver ou não o pagamento (ou o pagamento parcial) do preço variável.
Sendo assim, tendo o contrato empresarial regulado os impactos que eventos extraordinários ou não recorrentes (como é o caso da pandemia de covid-19) têm sobre os indicadores para apuração das metas financeiras estipuladas na cláusula de earn-out, a tendência nos parece ser de preservação e observância das disposições contratuais.
Não é incomum que, para o cálculo e apuração das metas financeiras, as cláusulas de earn-out regulem a inclusão/exclusão de receitas e de despesas que sejam pontuais, não recorrentes ou que excedam o curso normal dos negócios da empresa-alvo. De outro lado, não é usual a previsão de regras sobre os efeitos de quedas de receitas decorrentes de eventos extraordinários e não atribuíveis à administração e/ou controláveis pela empresa-alvo.
Vale dizer que as cláusulas de um contrato não correspondem a um conjunto esparso e autônomo de regras criadas pelas partes, mas sim a um conjunto integrado de deveres e obrigações que, unidos, instrumentalizam a vontade das partes. Portanto, é importante observar quais outros “remédios” e soluções o contrato empresarial pode apresentar. Todavia, é provável que várias cláusulas de earn-out vigentes não regulem com detalhes os impactos decorrentes de eventos extraordinários como o da pandemia sobre a apuração da parcela variável do preço.
Caso uma das partes sinta-se substancialmente prejudicada pela mudança do panorama econômico desencadeado pela pandemia e entenda que houve um desequilíbrio substancial no contrato empresarial, o caminho natural seria a renegociação do contrato.
A revisão contratual é instituto excepcional no ordenamento jurídico, devendo prevalecer a autonomia das partes quando da celebração do contrato empresarial. O Código Civil apresenta hipóteses excepcionais para que a parte busque a revisão de suas obrigações, dentre as quais destacam-se as seguintes teorias:
— Teoria da Imprevisão, prevista no artigo 317 do Código Civil, segundo a qual a parte de um contrato comutativo poderá, quando por motivos inesperados e imprevisíveis houver manifesta desproporção entre as prestações devidas, pleitear a revisão contratual;
— Teoria da Onerosidade Excessiva, prevista nos artigos 478, 479 e 480 do Código Civil, pela qual a parte de um contrato poderá pleitear a sua resolução ou a revisão contratual (caso haja obrigações apenas de uma parte) na hipótese de acontecimentos extraordinários e imprevisíveis que gerem extrema vantagem para a outra parte.
A aplicação da Teoria da Imprevisão para a cláusula de earn-out deve ser analisada com cautela, visto que, apesar de os contratos de compra e venda serem tipicamente comutativos, na cláusula de earn-out há uma clara alocação dos riscos futuros (atingimento ou não das metas financeiras e pagamento ou não da parcela variável do preço) às partes, o que as sujeitará a um desequilíbrio por elas aceito previamente. É pensar que, se houvesse um evento excepcional capaz de causar um impacto extremamente positivo nos resultados, o vendedor não desejaria que fossem esses resultados decotados da apuração da meta financeira estabelecida.
A definição do que seria um evento imprevisível (para a Teoria da Imprevisão) e o que seria um evento imprevisível e extraordinário (para a Teoria da Onerosidade Excessiva) deve, necessariamente, ser construída caso a caso, observando-se o nexo causal entre o evento e seu resultado, os riscos inerentes ao negócio de cada empresa e como se deu a construção da cláusula de earn-out e das demais disposições contratuais que a tocam, que podem indicar para uma maior ou menor assunção dos riscos entre as partes contratantes.
Vale dizer que o Direito, como ciência, não é um sistema fechado, e que sua aplicação prática é percebida, dentre outras ciências, pela Economia — certamente veremos, em breve, análises econômicas sobre as decisões judiciais em demandas relacionadas à pandemia de covid-19.
Outro problema que enfrentaremos será a dificuldade para se formar um precedente quanto à análise das cláusulas de earn-out frente aos efeitos da pandemia, uma vez que grande parte dos contratos de compra e venda de ações e dos contratos de investimentos acionários têm cláusula arbitral, o que proporciona um julgamento técnico e célere, mas impede a consulta pública aos seus resultados, uma vez que os procedimentos arbitrais tendem a, por convenção das partes, ser sigilosos.
As partes devem, sem dúvida, buscar preservar a boa-fé contratual existente quando da celebração do contrato empresarial com a cláusula de earn-out, seja para proteger as disposições contidas no contrato — quando a alocação de riscos contratuais abrangeu eventos extraordinários e, consequentemente, foi mensurada pelas partes —, seja para buscar uma renegociação da clausula de earn-out — quando a alocação de riscos contratuais não previu e nem abrangeu eventos extraordinários.
Colaborou Francisco Côrtes, sócio do Coimbra & Chaves Advogados.