TRF pode validar multa retroativa cobrada pelo Cade

Uma disputa que pode mudar o entendimento sobre a cobrança de multas retroativas aguarda decisão do Tribunal Regional Federal (TRF) da 1ª Região. Os desembargadores decidirão se a mineradora Vale deve pagar multa diária imposta pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) relativa a uma série de aquisições feitas entre 2000 e 2005 — o órgão caracterizou essas operações como monopólio. A decisão é importante para a criação de jurisprudência.

Na avaliação do advogado Guilherme Capuruço, do escritório Freitas Ferraz Advogados, a decisão do TRF pode ser orientadora de julgamentos de casos semelhantes no futuro. “É possível que a situação caminhe para a formação de um precedente com força realmente vinculante, conforme o artigo 927 do Código de Processo Civil. Ou seja, de observância obrigatória pelos magistrados”, afirma.

O imbróglio que suscitou o debate começou em 2005, quando o Cade entendeu que a aquisição de oito mineradoras pela Vale caracterizava monopólio privado sobre a capacidade produtiva de minério de ferro no País. O conselho impôs algumas restrições à companhia, que não foram observadas porque a empresa conseguiu uma liminar que suspendia as exigências. Mas em 2007 o recurso foi derrubado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), e o Cade passou então a exigir o pagamento retroativo da multa diária que havia imputado à companhia por não cumprir suas determinações.

Em 2010, a Vale propôs nova ação para discutir a cobrança, alegando que não houve descumprimento da decisão da autarquia, já que sucessivos arranjos judiciais suspenderam a eficácia da cobrança. O Cade, por outro lado, argumentou que a situação era de não cumprimento da decisão, à medida que os recursos foram revertidos. O entendimento do conselho é baseado na Súmula 405 do STF, cujo texto estabelece que se o mandado de segurança for negado a liminar concedida fica sem efeito, retroagindo os efeitos da decisão contrária.

Em 2013, o juiz federal da 19ª Vara, Ricardo Gonçalves da Rocha Castro, negou, em primeira instância, o pedido da Vale para o cancelamento da cobrança retroativa. Castro considerou que a companhia se valeu de liminares para postergar ao máximo o cumprimento da decisão do Cade de modo a exercer, sem concorrência, as atividades relacionadas à extração de minério de ferro na região de Minas Gerais. Ainda segundo o juiz, os “lucros fabulosos” e “parcialmente ilegais” obtidos com os recursos foram responsáveis por alçar a Vale ao posto de uma das maiores mineradoras do mundo.

Passados sete anos, o caso ainda aguarda julgamento no TRF-1. Para Alvaro de Carvalho Pulpo, advogado do BSH Law Advogados, o episódio pode esvaziar as liminares para questionamento de penalidades. “As empresas deixarão de confiar nesse instrumento para suspender as penalidades e, sem uso, o mecanismo provavelmente cairá no esquecimento.” Pulpo observa ainda que as companhias devem manter valores contingenciados para arcar com eventual decisão desfavorável, o que pode imobilizar parte de seus recursos por um longo período de tempo.

Não há previsão de data para que o processo seja apreciado pela corte.

Os advogados Alvaro de Carvalho Pulpo e Guilherme Capuruço, associados ao Legislação & Mercados, comentam outros pontos a respeito do caso e seus possíveis desdobramentos.

---

Validade da cobrança de multa retroativa

Durante o período em que a liminar permaneceu vigente, deve-se entender que a medida combatida estava suspensa, suspeita de não ser a resolução adequada para o caso. Durante esse período, prevalecia o entendimento de que a parte beneficiada pela liminar tinha um direito aparentemente prevalente. Desse modo, a cassação da liminar representa uma surpresa e uma exceção ainda maior do que sua concessão.

Retroagir com a cobrança da multa significa esvaziar toda essa lógica e os efeitos da medida liminar. Significa dizer que a análise do magistrado não vale até que seja final. E que a suspensão concedida pode não valer de nada.

Por isso, entendo que a multa só deveria ser aplicada com relação ao período em que não existia medida liminar. A partir do momento em que a liminar foi concedida, a decisão que a estabeleceu perde sua força e passa a existir uma aura de suspeição ao redor dessa decisão. Sem certeza sobre sua aplicabilidade, é abusivo considerar que ela pode produzir efeitos.

Multas por descumprimento de uma ordem de natureza jurisdicional — como a que foi imposta pelo Cade e frequentemente se vê no Poder Judiciário — têm caráter coercitivo. Seu propósito é meramente processual, no sentido de compelir alguém a fazer ou deixar de fazer algo. Diverge-se de multas por inadimplementos contratuais, de cunho material, que visam, por exemplo, antecipar perdas e danos. Para que efetivamente se aplique uma multa coercitiva, é preciso que a ordem de fazer ou não fazer correspondente seja exigível.

Medidas liminares que suspendam determinada obrigação atuam exatamente sobre a exigibilidade da ordem, retirando-a. Uma vez suspensa por órgão judicante a exigibilidade da obrigação, não nos parece razoável pensar que o devedor da obrigação a tenha deliberadamente descumprido. Sob esse viés, retroagir os efeitos da penalidade não se coaduna com propósito coercitivo da ordem. Mais do que isso, a aplicação retroativa da multa atentaria contra os princípios da segurança jurídica, da confiança e da boa-fé que norteiam os atos do Estado Democrático de Direito — nesse caso, emanado do Poder Judiciário. Portanto, entendemos que não é adequada a aplicação da penalidade nessa hipótese.

---

Jurisprudência de casos similares ao de Vale e Cade

Existe caso recente e similar que foi analisado pelo STJ [Superior Tribunal de Justiça]. Trata-se do processo em que litigam a Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel) e a companhia elétrica Borborema Energética.

Nesse caso, o TRF-1 concedeu liminar para impedir a aplicação de sanções à Borborema. A liminar foi suspensa pelo STJ, que permitiu que a Aneel fiscalizasse e aplicasse sanções à Borborema. A Aneel, então, aplicou multa retroativa, durante todo o período em que a liminar estava vigente. A Borborema, inconformada, solicitou que o STJ interviesse novamente e então o ministro João Otávio de Noronha, presidente do STJ, sustou a cobrança da multa. O ministro se manifestou nos seguintes termos: “Sem adentrar a questão relativa à modulação de efeitos no âmbito de suspensão de segurança ou de suspensão de liminar e de sentença — já que a decisão por mim proferida se limitou a estabelecer que a Aneel pode exercer seu poder de polícia —, é prudente que a Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE) não exerça a cobrança do montante discutido — decorrente de ajustes relativos aos meses em que a liminar suspensa estava vigente — até ulterior deliberação sobre essa questão”.

Portanto, não existe ainda um norte bem definido. A análise depende muito de cada caso concreto para ser respondida.

---

Inconsistências da Súmula 405

Nos anos 1960, o STF julgou uma série de mandados de segurança impetrados por produtores de café de São Paulo com o objetivo de obter isenção do imposto de exportação no Porto de Santos, com base na Lei Estadual 1.576/51. Em suma, os cafeicultores impetravam os mandados de segurança contra a autoridade portuária, obtinham medidas liminares para exportação do produto sem o imposto e, no final, quando perdiam o processo, alegavam que não podiam ser condenados a pagar o tributo, pois a exportação foi feita enquanto a liminar ainda estava vigente. O STF, naquela época, entendeu que a concessão de uma medida liminar (ato precário e revogável a qualquer tempo) não poderia eximir os produtores rurais de pagarem o imposto de exportação, pois a revogação da liminar produziria efeitos retroativos (ex tunc) em relação às partes. Com base nesse entendimento, em junho de 1964, o STF editou a Súmula 405, com a seguinte redação: “Denegado o mandado de segurança pela sentença, ou no julgamento do agravo, dela interposto, fica sem efeito a liminar concedida, retroagindo os efeitos da decisão contrária”.

Após a criação do STJ e sua assunção da função de controle aplicação de normas infraconstitucionais, o comando contido na Súmula 405 do STF passou a ser aplicado de forma indistinta para diversos outros casos. Têm-se como exemplo a desconsideração do tempo de serviço para fins de estabilidade (REsp nº 1.701.010/RJ), a restituição de benefícios previdenciários (AgInt no AREsp nº 1.100.564/RS), a aplicação de sanções administrativas por transporte não autorizado de passageiros (REsp nº 1.266.520/RS). Com o tempo, o STJ passou a modular os efeitos retroativos da revogação de liminar em casos especiais, notadamente quando considera que os efeitos da liminar são irreversíveis (REsp nº 1.028.716/RS), quando sua retroatividade possa afetar direitos de terceiro que foram constituídos em razão da liminar e durante seu prazo de vigência (REsp nº 274.602/SP) e quando os efeitos da desconstituição da liminar exigirem a restituição de verbas alimentares (REsp nº 950.382/DF).

Ao que nos parece, o entendimento originário que culminou na formação da Súmula 405 do STF acabou sendo aplicado fora dos contextos para os quais se concebeu — isto é, além do que se denomina ratio decidendi dos precedentes. Veja-se: nenhum desses casos citados trata de repristinar os efeitos de uma ordem coercitiva, mas apenas de devolver o comando de uma norma de natureza material que momentaneamente foi afastada. Nesse cenário, o caso da Vale parece ser uma importante oportunidade para que o TRF da 1ª Região promova a adequação da aplicação da jurisprudência baseada na Súmula 405 do STF (overriding). Ou seja, o fundamento da Súmula 405 continuaria válido, porém inaplicável aos casos que envolvam a incidência retroativa de multas coercitivas cuja exigibilidade estava suspensa por decisão judicial.