Legislação & Mercados Legislação & Mercados -

  • Home
  • Quem somos
  • Temas
    • AGRONEGÓCIO E MERCADO DE CAPITAIS
    • ARBITRAGEM E MEDIAÇÃO
    • BOLSA DE VALORES
    • CAPTAÇÃO DE RECURSOS
    • CARREIRAS E REMUNERAÇÃO
    • CONCORRÊNCIA
    • FUNDOS DE INVESTIMENTO
    • GOVERNANÇA E COMPLIANCE
    • IMOBILIÁRIO E MERCADO DE CAPITAIS
    • INFRAESTRUTURA
    • LEGISLAÇÃO E REGULAMENTAÇÃO
    • M&A E PRIVATE EQUITY
    • MEIO AMBIENTE E FINANÇAS SOCIAIS
    • QUESTÕES SOCIETÁRIAS
    • REGULAÇÃO
    • TECNOLOGIA E INOVAÇÃO
    • TRABALHISTA
    • TRIBUTAÇÃO
  • Notícias
  • Artigos
  • Autores
  • Seja um afiliado
Legislação & Mercados
  • Home
  • Artigos
  • Cláusulas de declarações e garantias: modulação e disputas

Cláusulas de declarações e garantias: modulação e disputas

ArtigosM&A e Private Equity
Por Guilherme Capuruço Última atualização 25 jun, 2020
Imagem: Freepik
0
Compartilhar

Há alguns meses, iniciamos uma série de artigos sobre o importante papel desempenhado pelas cláusulas de declarações e garantias nas operações de M&A. Naquela oportunidade, analisamos o funcionamento das declarações e garantias, os diferentes efeitos que podem emanar destas cláusulas — notadamente, a criação de presunções relativas, a alocação de riscos contratuais para fins de indenização e a fixação das bases para eventual anulação do contrato por erro ou dolo — bem como os cuidados que se deve tomar numa eventual disputa envolvendo a quebra de declarações e garantias.

Neste artigo, trabalharemos as formas mais comuns de modular a cláusula de declarações e garantias para majorar ou mitigar os riscos contratuais assumidos pelo vendedor, principalmente envolvendo as qualificadoras de conhecimento, materialidade, tempo e valores. Também abordaremos alguns cuidados a serem adotados nas disputas envolvendo cláusulas de declarações e garantias com qualificadoras de conhecimento, materialidade e tempo.

Por que as declarações e garantias costumam ser moduladas

As declarações e garantias são um instrumento de alocação de riscos e diminuição da assimetria informacional inerente às operações de M&A. Nela, uma das partes — normalmente o vendedor — revela uma determinada situação de fato à outra parte, garantindo que aquela informação prestada é verdadeira. Se a declaração se provar falsa, incompleta ou imprecisa, a parte que a prestou fica contratualmente obrigada a reparar o prejuízo causado.

A alocação de riscos contratuais através dessas cláusulas se torna um tanto mais complexa quando a sociedade-alvo tem grande porte ou larga área geográfica de atuação. Em tais hipóteses, pode ser difícil — ou mesmo impossível — atestar categoricamente uma determinada situação de fato, especialmente após considerar que as pessoas incumbidas de negociar a operação de M&A pela vendedora muitas vezes não conhecem o dia a dia de todas as unidades produtivas da sociedade-alvo nos seus mais diversos níveis de gestão. Além disso, por vezes, o detentor de certas informações negociais da sociedade-alvo já deixou seu quadro de funcionários e diretores e os eventos supervenientes podem fazer com que uma declaração verdadeira no signing se torne falsa ao tempo do closing. 

Da mesma forma que o comprador busca limitar os seus riscos em relação ao objeto da negociação, é razoável que o vendedor também busque limitar o seu dever de indenizar. É comum que as partes negociem a intensidade das declarações e garantias, com os assessores da compradora insistindo que as declarações sejam sólidas e concretas, enquanto os assessores da vendedora defendem que as declarações tenham caráter meramente informativo.

As principais formas de modular a intensidade das declarações e garantias

A modulação de intensidade das declarações e garantias é matéria afeta à autonomia privada das partes, que contam com ampla liberdade para ajustar as mais diversas formas de mitigar ou majorar os riscos assumidos no contrato. Não obstante, a prática revela que as formas mais comuns de se modularem as declarações e garantias envolvem a inserção das qualificadoras de conhecimento, materialidade e tempo.

A qualificadora de conhecimento tem por objetivo limitar o escopo das declarações e garantias aos fatos que a vendedora sabe, ou ao menos deveria saber. Neste caso, se a informação revelada à compradora é falsa, mas a vendedora desconhece essa falsidade, inexistirá quebra de declarações e garantias. A compradora só terá direito à indenização se comprovar que as informações fornecidas pela vendedora não são verdadeiras e que a vendedora sabia — ou deveria saber — que aquelas informações não são verdadeiras.

Na qualificadora de materialidade, o conteúdo das informações prestadas fica limitado às questões que, se fossem de conhecimento da outra parte, poderiam impactar na sua decisão de celebrar ou não o negócio. As pequenas imprecisões e falsidades, incapazes de afetar substancialmente a tomada de decisão do comprador, passarão ao largo do contrato e não ensejarão quebra de declarações e garantias. Um exemplo bastante comum diz respeito às declarações de conformidade com as leis e regulamentações aplicáveis à sociedade-alvo. No plano prático, é bastante comum que empresas não consigam atender a todas as regras legais e infralegais que lhe são aplicáveis — por isso, é razoável limitar a exposição da vendedora apenas às infrações materialmente relevantes.

Um dos usos mais frequentes para essa qualificadora de materialidade envolve a declaração de inexistência de processos judiciais ou administrativos contra a sociedade-alvo. Muitas vezes, os responsáveis por negociar o contrato de M&A têm pouco conhecimento do número de demandas contra a sociedade-alvo e, especialmente em companhias varejistas, é comum que os números de processos distribuídos entre a assinatura e o fechamento da operação sejam bastante diferentes. Nesses casos, costuma-se modular a garantia prestada para dispor que “não há processos com valor de causa superior a R$ ‘X’ mil contra a vendedora”, ou que “o contingente judicial da vendedora é inferior a R$ ‘X’ mil”.

Na qualificadora de tempo, por sua vez, as partes estabelecem um limite temporal à veracidade das informações prestadas. É o que acontece quando a vendedora atesta, por exemplo, que até 1º de julho de 2019, data de sua última auditoria, a sociedade-alvo não tinha celebrado quaisquer contratos com partes relacionadas. Ainda que a sociedade-alvo tenha firmado contratos com seus administradores e controladores após 1º de julho, inexistirá quebra de declarações e garantias.

As disputas envolvendo a modulação de intensidade das declarações e garantias

As questões envolvidas em conflitos de quebra de declarações e garantias moduladas costumam ter conteúdo mais de fatos do que de direito. Em regra, as partes não têm grandes divergências quanto a natureza e efeitos da qualificadora empregada no contrato. A controvérsia normalmente diz respeito à efetiva quebra das declarações e garantias; isto é, se a vendedora sabia da falsidade das informações prestadas e se a imprecisão nos dados é substancial. Em ambos os casos, o sucesso ou insucesso da compradora reside, em grande parte, nas provas que conseguir levantar.

Uma instrução probatória sólida é fundamental para o sucesso do comprador quando a disputa envolver a qualificadora de melhor conhecimento. Ofícios, relatórios de auditorias e notificações extrajudiciais com confirmação de recebimento são provas fundamentais nesse tipo de disputa. Na falta de documentos, a prova testemunhal será a alternativa possível.

Quando a operação de M&A envolver a qualificadora de materialidade, a discussão revolverá principalmente em torno dos potenciais impactos que a falsidade das declarações e garantias terá sobre os objetivos e expectativas do comprador com a operação. Em casos como esse, as comunicações trocadas entre as partes e os depoimentos de testemunhas técnicas ganham especial relevância para o sucesso da disputa.

E-mails nos quais a compradora externaliza seu interesse no ganho de sinergias, no acesso a novos mercados relevantes ou na consolidação de uma posição dominante no mercado ao vendedor são de suma importância para afastar o regime da reserva mental (artigo 110 do Código Civil) e comprovar o caráter material das declarações inverídicas para a operação. Igualmente, declarações de expert witnesses podem ser extremamente úteis para mostrar como a falsidade de determinada declaração afeta diretamente os objetivos do comprador com o contrato — especialmente quando a materialidade envolver um evento não-pecuniário, como o ingresso de um novo concorrente no mercado relevante da sociedade-alvo.

Em todos os casos, é altamente recomendável que a instauração da disputa seja precedida de uma etapa de levantamento e análise de provas. A parte e seus advogados devem saber, antes da instauração da disputa, quais fatos podem provar de antemão e quais dependerão da exibição de documentos em poder de terceiros e oitiva de testemunhas técnicas e fáticas. Todos esses fatores devem ser cuidadosamente ponderados para que se possa auferir as chances de êxito, os potenciais cenários de acordo e os riscos do litígio.


*Colaborou Bruno Viana, associado do Freitas Ferraz Capuruço Braichi Riccio Advogados.


cláusulas contratuaiscláusulas de declarações e garantiascontratosfusões e aquisiçõesM&A
0
Compartilhar
Guilherme Capuruço

Guilherme Capuruço é sócio do Freitas Ferraz Capuruço Braichi Riccio Advogados

Anterior

STF julga caráter de lista de serviços sujeitos ao ISS

Próximo

“Refis da covid” pode aliviar empresas, mas não escapa de críticas

Você pode gostar também Mais conteúdos deste autor
Artigos

Os oito mandamentos para se redigir uma boa cláusula arbitral

Imobiliário e mercado de capitais

Contratos de locação comercial e decisões liminares em tempos de covid-19

Artigos

O dever do credor de mitigar o próprio prejuízo em decorrência de inadimplemento do…

Artigos

Coronavírus e a Teoria da Imprevisão aplicada aos contratos: rescisão, revisão ou…

M&A e Private Equity

Cláusulas de declarações e garantias em operações de M&A: o que são e para que…

Deixe uma resposta
Cancelar resposta

Seu endereço de e-mail não será publicado.

AFILIADOS

ARTIGOS

Entendendo o acordo de acionistas:…

3 maio, 2022

O ganha-ganha da emissão e venda de…

26 abr, 2022

Responsabilidade do ex-sócio por dívidas…

19 abr, 2022

Comprovante de vacinação: as empresas…

29 mar, 2022

Controvérsia sobre a eleição em separado…

15 mar, 2022
Anterior Próxima 1 De 23
NEWSLETTER

Receba as novidades do L&M semanalmente!

    Infraestrutura

    Cresce interesse por eólicas offshore

    Municípios terão que substituir estatais de saneamento

    Aneel muda regras do mercado livre

    Projeto pioneiro de concessão atrai interesse de…

    Arbitragem e Mediação

    Procura por arbitragem deve crescer no Brasil

    Decisão do STJ coloca arbitragem em xeque

    Estudo mostra derrubada de decisões arbitrais pela Justiça

    Mediação como instrumento para resolução de contendas

    Concorrência

    Tribunal do Cade julga aquisição da Linx pela Stone

    STJ julga competência do Cade para análise de operações no…

    Cade estabelece diretrizes para acordos entre empresas…

    Cade firma parceria com MPF para promover concorrência

    Tecnologia e Inovação

    Mineração verde pode ganhar benefício fiscal

    Apesar de seus benefícios, duplicatas eletrônicas…

    Regulação de criptoativos pode sair neste ano

    Startups não precisarão ter encarregado para tratamento de…

    • Notícias
    • Artigos
    • Autores
    • Seja Um Afiliado
    • Notícias
    • Artigos
    • Autores
    • Seja Um Afiliado
    NEWSLETTER

      • Sobre | Contato
      • Termos de Uso
      • Política de Privacidade