Cláusulas de declarações e garantias: modulação e disputas
Há alguns meses, iniciamos uma série de artigos sobre o importante papel desempenhado pelas cláusulas de declarações e garantias nas operações de M&A. Naquela oportunidade, analisamos o funcionamento das declarações e garantias, os diferentes efeitos que podem emanar destas cláusulas — notadamente, a criação de presunções relativas, a alocação de riscos contratuais para fins de indenização e a fixação das bases para eventual anulação do contrato por erro ou dolo — bem como os cuidados que se deve tomar numa eventual disputa envolvendo a quebra de declarações e garantias.
Neste artigo, trabalharemos as formas mais comuns de modular a cláusula de declarações e garantias para majorar ou mitigar os riscos contratuais assumidos pelo vendedor, principalmente envolvendo as qualificadoras de conhecimento, materialidade, tempo e valores. Também abordaremos alguns cuidados a serem adotados nas disputas envolvendo cláusulas de declarações e garantias com qualificadoras de conhecimento, materialidade e tempo.
Por que as declarações e garantias costumam ser moduladas
As declarações e garantias são um instrumento de alocação de riscos e diminuição da assimetria informacional inerente às operações de M&A. Nela, uma das partes — normalmente o vendedor — revela uma determinada situação de fato à outra parte, garantindo que aquela informação prestada é verdadeira. Se a declaração se provar falsa, incompleta ou imprecisa, a parte que a prestou fica contratualmente obrigada a reparar o prejuízo causado.
A alocação de riscos contratuais através dessas cláusulas se torna um tanto mais complexa quando a sociedade-alvo tem grande porte ou larga área geográfica de atuação. Em tais hipóteses, pode ser difícil — ou mesmo impossível — atestar categoricamente uma determinada situação de fato, especialmente após considerar que as pessoas incumbidas de negociar a operação de M&A pela vendedora muitas vezes não conhecem o dia a dia de todas as unidades produtivas da sociedade-alvo nos seus mais diversos níveis de gestão. Além disso, por vezes, o detentor de certas informações negociais da sociedade-alvo já deixou seu quadro de funcionários e diretores e os eventos supervenientes podem fazer com que uma declaração verdadeira no signing se torne falsa ao tempo do closing.
Da mesma forma que o comprador busca limitar os seus riscos em relação ao objeto da negociação, é razoável que o vendedor também busque limitar o seu dever de indenizar. É comum que as partes negociem a intensidade das declarações e garantias, com os assessores da compradora insistindo que as declarações sejam sólidas e concretas, enquanto os assessores da vendedora defendem que as declarações tenham caráter meramente informativo.
As principais formas de modular a intensidade das declarações e garantias
A modulação de intensidade das declarações e garantias é matéria afeta à autonomia privada das partes, que contam com ampla liberdade para ajustar as mais diversas formas de mitigar ou majorar os riscos assumidos no contrato. Não obstante, a prática revela que as formas mais comuns de se modularem as declarações e garantias envolvem a inserção das qualificadoras de conhecimento, materialidade e tempo.
A qualificadora de conhecimento tem por objetivo limitar o escopo das declarações e garantias aos fatos que a vendedora sabe, ou ao menos deveria saber. Neste caso, se a informação revelada à compradora é falsa, mas a vendedora desconhece essa falsidade, inexistirá quebra de declarações e garantias. A compradora só terá direito à indenização se comprovar que as informações fornecidas pela vendedora não são verdadeiras e que a vendedora sabia — ou deveria saber — que aquelas informações não são verdadeiras.
Na qualificadora de materialidade, o conteúdo das informações prestadas fica limitado às questões que, se fossem de conhecimento da outra parte, poderiam impactar na sua decisão de celebrar ou não o negócio. As pequenas imprecisões e falsidades, incapazes de afetar substancialmente a tomada de decisão do comprador, passarão ao largo do contrato e não ensejarão quebra de declarações e garantias. Um exemplo bastante comum diz respeito às declarações de conformidade com as leis e regulamentações aplicáveis à sociedade-alvo. No plano prático, é bastante comum que empresas não consigam atender a todas as regras legais e infralegais que lhe são aplicáveis — por isso, é razoável limitar a exposição da vendedora apenas às infrações materialmente relevantes.
Um dos usos mais frequentes para essa qualificadora de materialidade envolve a declaração de inexistência de processos judiciais ou administrativos contra a sociedade-alvo. Muitas vezes, os responsáveis por negociar o contrato de M&A têm pouco conhecimento do número de demandas contra a sociedade-alvo e, especialmente em companhias varejistas, é comum que os números de processos distribuídos entre a assinatura e o fechamento da operação sejam bastante diferentes. Nesses casos, costuma-se modular a garantia prestada para dispor que “não há processos com valor de causa superior a R$ ‘X’ mil contra a vendedora”, ou que “o contingente judicial da vendedora é inferior a R$ ‘X’ mil”.
Na qualificadora de tempo, por sua vez, as partes estabelecem um limite temporal à veracidade das informações prestadas. É o que acontece quando a vendedora atesta, por exemplo, que até 1º de julho de 2019, data de sua última auditoria, a sociedade-alvo não tinha celebrado quaisquer contratos com partes relacionadas. Ainda que a sociedade-alvo tenha firmado contratos com seus administradores e controladores após 1º de julho, inexistirá quebra de declarações e garantias.
As disputas envolvendo a modulação de intensidade das declarações e garantias
As questões envolvidas em conflitos de quebra de declarações e garantias moduladas costumam ter conteúdo mais de fatos do que de direito. Em regra, as partes não têm grandes divergências quanto a natureza e efeitos da qualificadora empregada no contrato. A controvérsia normalmente diz respeito à efetiva quebra das declarações e garantias; isto é, se a vendedora sabia da falsidade das informações prestadas e se a imprecisão nos dados é substancial. Em ambos os casos, o sucesso ou insucesso da compradora reside, em grande parte, nas provas que conseguir levantar.
Uma instrução probatória sólida é fundamental para o sucesso do comprador quando a disputa envolver a qualificadora de melhor conhecimento. Ofícios, relatórios de auditorias e notificações extrajudiciais com confirmação de recebimento são provas fundamentais nesse tipo de disputa. Na falta de documentos, a prova testemunhal será a alternativa possível.
Quando a operação de M&A envolver a qualificadora de materialidade, a discussão revolverá principalmente em torno dos potenciais impactos que a falsidade das declarações e garantias terá sobre os objetivos e expectativas do comprador com a operação. Em casos como esse, as comunicações trocadas entre as partes e os depoimentos de testemunhas técnicas ganham especial relevância para o sucesso da disputa.
E-mails nos quais a compradora externaliza seu interesse no ganho de sinergias, no acesso a novos mercados relevantes ou na consolidação de uma posição dominante no mercado ao vendedor são de suma importância para afastar o regime da reserva mental (artigo 110 do Código Civil) e comprovar o caráter material das declarações inverídicas para a operação. Igualmente, declarações de expert witnesses podem ser extremamente úteis para mostrar como a falsidade de determinada declaração afeta diretamente os objetivos do comprador com o contrato — especialmente quando a materialidade envolver um evento não-pecuniário, como o ingresso de um novo concorrente no mercado relevante da sociedade-alvo.
Em todos os casos, é altamente recomendável que a instauração da disputa seja precedida de uma etapa de levantamento e análise de provas. A parte e seus advogados devem saber, antes da instauração da disputa, quais fatos podem provar de antemão e quais dependerão da exibição de documentos em poder de terceiros e oitiva de testemunhas técnicas e fáticas. Todos esses fatores devem ser cuidadosamente ponderados para que se possa auferir as chances de êxito, os potenciais cenários de acordo e os riscos do litígio.
*Colaborou Bruno Viana, associado do Freitas Ferraz Capuruço Braichi Riccio Advogados.