Cláusulas de declarações e garantias em operações de M&A: o que são e para que servem
Declarações e garantias são cláusulas contratuais típicas de operações de M&A, bastante difundidas entre advogados, empresários e assessores financeiros. Decorre de cláusulas de declarações e garantias grande parte das disputas relacionadas a compra e venda de participações societárias. Os principais focos de disputas envolvendo cláusulas de declarações e garantias são suas diferentes variações e efeitos, os possíveis impactos da quebra de declarações e garantias e as formas de mitigar ou majorar a força das garantias prestadas.
Como funcionam as cláusulas de declarações e garantias
As cláusulas de declarações e garantias funcionam como instrumentos para nivelar a assimetria de informações entre comprador e vendedor de participações societárias, permitindo uma melhor precificação do negócio e otimizando os trabalhos de levantamento dos riscos e vantagens provenientes da operação. Por meio de tais cláusulas, normalmente o vendedor revela um conjunto de fatos, informações e/ou documentos relevantes ao comprador, atestando que seu conteúdo é – ou ao menos deveria ser – verdadeiro.
Se, após o fechamento da operação, os fatos e informações declarados não se verificarem na prática, ou se houver imprecisão dos dados fornecidos, o vendedor pode ser responsabilizado e demandado a indenizar o comprador. Ou seja, através desse mecanismo, o vendedor é persuadido a divulgar a maior quantidade possível de informações sobre o negócio ao comprador[1].
Os efeitos da cláusula de declarações e garantias
Juridicamente, as declarações e garantias costumam ser utilizadas como forma de documentar determinada situação de fato e seu conhecimento pelas partes, alocar riscos quanto a determinadas situações de fato e/ou indicar características consideradas essenciais para a formação do contrato, sem as quais a compra ou venda da participação societária ou do ativo não seria desejada pelas partes.
Para fins de alocação de riscos, a prestação das declarações e garantias criará uma presunção relativa quanto à veracidade da informação, o que isentará sua comprovação pela parte em favor da qual foram prestadas em eventual disputa futura (art. 219 do Código Civil e art. 374, IV, do Código de Processo Civil)[2]. Por exemplo: ao prestar uma declaração e garantia de que se forneceu uma lista com todas as ações trabalhistas conhecidas do target, criam-se as presunções de que o comprador tomou conhecimento da existência dos processos trabalhistas listados pelo vendedor e o vendedor não tinha conhecimento de outros processos trabalhistas.
No segundo caso, o objetivo das partes não é simplesmente comprovar o repasse de determinadas informações ou documentos, mas criar uma regra de responsabilidade civil contratual, na qual o prestador das declarações e garantias se obriga a reparar os prejuízos causados pela falsidade ou incompletude dos dados repassados. Retomando o exemplo anterior, se o comprador for surpreendido com a existência de outras ações trabalhistas não listadas pelo vendedor, o comprador poderá ser indenizado pelo vendedor em razão dos prejuízos que as ações trabalhistas lhe acarretarem.
Pode ocorrer também que o objetivo das partes não seja nem a constituição de presunções processuais relativas, nem propriamente a reparação de prejuízos financeiros decorrentes da quebra de declarações e garantias, mas sim a definição de fatores negociais considerados indispensáveis para a formação do contrato, de sorte que, sem a definição desses fatores, a compra e venda da participação societária não seria desejada[3]. Neste caso, a eventual falsidade das declarações e garantias pode resultar na anulação do contrato de M&A por vícios de consentimento – por exemplo, erro (art. 138 do Código Civil) ou dolo (art. 145 do Código Civil).
Disputas envolvendo os efeitos das declarações e garantias
Justamente em razão da variedade de propósitos e efeitos que as cláusulas de declarações e garantias podem gerar, elas são terreno fértil para disputas nos contratos de M&A, especialmente quanto ao seu uso como base para a invalidação, por erro ou dolo, resolução (rescisão) do contrato e para fins de indenização.
Se, por exemplo, as partes pretendem utilizar das declarações e garantias como forma de alocação de indenizações, é importante indicar a prestação de informações falsas como evento ensejador de indenização no contrato, preferencialmente com a cominação de multa (compensatória ou não, a depender de caso a caso e do tipo de quebra de declaração e garantia). Igualmente, se o objetivo é estabelecer bases objetivas para os vícios de vontade, pode ser interessante condicionar a conclusão da operação à manutenção da veracidade das declarações e garantias na data do closing.
Neste cenário, a elaboração de instrumentos contratuais compatíveis com o objetivo das declarações e garantias é de suma importância para o sucesso nesse tipo de disputas no futuro.
[1] ALBA, Maristela Sabbag. Sucessão Empresarial – Declarações e Garantias – o Papel da Legal Due Diligence. In: MONTEIRO DE CASTRO, Rodrigo R. (Coord.); ARAGÃO, Leandro Santos de (Coord.). Reorganização Societária. São Paulo: Quartier Latin, 2005. p. 110.
[2] GREZZANA, Giacomo. A Cláusula de Declarações e Garantias em Alienação de Participação Societária. São Paulo: Quartier Latin, 2019. p. 73.
[3] GREZZANA, Giacomo. A Cláusula de Declarações e Garantias em Alienação de Participação Societária. São Paulo: Quartier Latin, 2019. p. 308.
*Colaborou Bruno Viana, advogado do escritório Freitas Ferraz Capuruço Braichi Riccio Advogados.