STF veda retenção de ISS de prestadores de serviço não cadastrados

Municípios vinham adotando a exigência para aumentar a arrecadação

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Em processo transitado em julgado, o Supremo Tribunal Federal (STF) decidiu que o prestador de serviços só precisa se cadastrar no município onde seu estabelecimento está localizado, não tendo a obrigação acessória de incluir suas informações em outros cadastros. O assunto chegou à pauta do STF após algumas prefeituras exigirem que empresas que contratam prestadores de serviço de fora do município que não tenham cadastros locais recolham o imposto sobre serviços (ISS). “O entendimento do STF foi no sentido da inconstitucionalidade dessa exigência, de modo que a ausência de cadastro não poderia ensejar a retenção do ISS pelo tomador do serviço”, explica Tiago Severini, sócio do Vieira Rezende Advogados.

Embora haja uma lei que discipline a matéria (Lei Complementar 116/03), muitos municípios adotam regras distintas, com o objetivo de maximizar as arrecadações. Nessas situações, o prestador de serviços costuma ser prejudicado, pois é bitributado (paga o imposto no município onde sua sede está localizada e naquele onde prestou o serviço). “Ao determinar o cadastro do prestador de serviço estabelecido em outro município, sob pena de obrigar o tomador do serviço à retenção do ISS, o município usurpa a competência de outro”, observa Tatiana Del Giudice Cappa Chiaradia, sócia do Candido Martins Advogados.

Thiago Braichi, sócio do Freitas Ferraz Advogados, ressalta que o entendimento do STF foi proferido em sede de repercussão geral, ou seja, possui eficácia contra todos (efeitos “erga omnes”) e é vinculante aos órgãos do Poder Judiciário. Mas, ainda assim, alguns municípios insistem em manter a exigência. “Nesse caso, não resta outra medida aos contribuintes se não a judicialização da questão, que pode se dar tanto para reaver os valores indevidamente retidos pelo município, respeitado o prazo prescricional de cinco anos, quanto para que o Judiciário declare a ilegalidade do ato, o que pode ser feito pela via do mandado de segurança”, explica Braichi.  

Na entrevista a seguir, Chiaradia, Severini e Braichi elucidam o assunto.  


O que é o ISS e como funciona seu mecanismo de cobrança?

Tatiana Del Giudice Cappa Chiaradia: É o imposto sobre serviços de qualquer natureza, que incide sobre a prestação de serviços constantes da lista anexa da Lei Complementar 116 de 2003. Ele é de competência municipal e distrital, devido pelo prestador de serviço no local do seu estabelecimento. A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, sobre o qual será aplicada uma alíquota de 2% a 5%, a depender das regras de cada município ou do Distrito Federal.

Thiago Braichi: É um tributo de competência dos municípios, que incide sobre a prestação de serviços constantes na lista anexa à Lei Complementar 116/2003, à alíquota mínima de 2% e máxima de 5%. Ele é, em regra, devido pelo prestador do serviço e recolhido ao município onde se encontra o seu estabelecimento. No entanto, a Lei Complementar prevê diversas exceções à regra geral, que determinam, em relação a um determinado serviço ou grupo de serviços, critério diverso para a definição do município para o qual será devido o imposto.

Com o objetivo de facilitar a arrecadação e evitar a evasão fiscal, é comum que as legislações municipais estabeleçam uma sistemática de retenção na fonte, ou seja, o tomador dos serviços retém e recolhe o imposto em nome do prestador, repassando a esse o valor do serviço acordado, líquido do ISS (além de eventualmente outros tributos).

O que se observa, portanto, é que há uma grande complexidade na legislação relativa ao ISS, o que tem levado os contribuintes, desde a sua instituição, a buscar o Judiciário para solucionar controvérsias referentes ao imposto. É o caso, por exemplo, das discussões relativas ao conceito de estabelecimento, bem como da taxatividade da lista de serviços anexa à Lei Complementar 116/2003. Assim, embora algumas dessas controvérsias já tenham sido julgadas pelos tribunais superiores, ainda não foi possível garantir segurança e previsibilidade à cobrança do tributo municipal.

A consequência é um cenário de grande insegurança jurídica e uma guerra fiscal entre os entes federados, que se dá tanto entre os próprios municípios — na busca pelo reconhecimento de sua competência para a cobrança do imposto — bem como entre os municípios e estados. Os municípios tentam garantir a arrecadação mesmo quando os prestadores não têm estabelecimentos em seus territórios, por meio de sistemas de retenção na fonte e cadastro de prestadores de serviços.

As discussões em torno de conflitos de competência tornam a vida dos contribuintes bem mais difícil. Os tribunais também têm mudado entendimentos sobre questões relevantes no que diz respeito ao imposto. Foi o que ocorreu, por exemplo, na discussão sobre a incidência do ISS ou ICMS sobre o licenciamento de softwares, julgada recentemente pelo Supremo Tribunal Federal.

Nesse sentido, ainda que os tribunais tenham aparentemente solucionado as questões, a evolução tecnológica e as inovações constantes na economia digital demandam uma reforma estrutural na legislação tributária, de modo a trazer simplificação, praticidade e segurança jurídica.

Tiago Severini: É o imposto sobre serviços, de competência municipal. Dependendo da natureza do serviço, ele deve ser recolhido ao município onde foi prestado o serviço ou onde está localizado o estabelecimento prestador.

Cabe à Lei Complementar 116/03 (que possui o caráter de norma geral, e prevalece sobre as regras instituídas por cada município) tanto a indicação da lista de serviços sujeitos à incidência do ISS, quanto a tentativa de afastar conflitos de competência, por meio da sinalização de quais naturezas de serviços devem ter o imposto recolhido no local da prestação e quais no local do estabelecimento prestador.

Além disso, a referida Lei Complementar também define os casos em que o prestador de serviços deve recolher o imposto, e aqueles em que o tomador do serviço deve reter parte do pagamento devido ao prestador de serviços, para realizar diretamente o recolhimento.


Do que tratou especificamente a decisão do STF quanto a essa situação?

Tatiana Del Giudice Cappa Chiaradia: A decisão do STF tratou sobre a obrigatoriedade, imposta por alguns municípios, de que prestadores de serviço estabelecidos em outros municípios se cadastrassem em órgão da administração municipal, sob pena de ser imposta ao tomador do serviço a retenção do ISS da operação quando descumprida a obrigação acessória.

Thiago Braichi: O caso analisado pelo STF, em sede de repercussão geral, diz respeito à discussão sobre dispositivo da legislação do Município de São Paulo que determina como obrigatória a inscrição em cadastro na Secretaria Municipal de Fazenda dos prestadores de serviços a serem tomadores no município, sob pena de retenção do ISS.

No acórdão publicado no início do ano, tendo em vista a Lei Complementar 116/2003 (responsável por estabelecer normas gerais sobre o ISS), os ministros entenderam que o imposto é devido pelo prestador de serviços no local de sede do estabelecimento, não cabendo ao Fisco instituir uma nova obrigação ao prestador dos serviços.

Para o STF, portanto, a obrigação ao cadastro no município ofenderia o disposto no artigo 152 da Constituição Federal. Segundo esse dispositivo, é vedado aos Estados, Distrito Federal e municípios estabelecer diferença tributária entre seus bens e serviços em razão da sua procedência ou destino.

Desse modo, determinar que o prestador de serviços localizado em outro município se cadastre na cidade onde se encontra o tomador dos serviços, além de violar o princípio constitucional da vedação ao tratamento discriminatório em razão da procedência do serviço, acarretaria a incidência dupla do ISS, uma vez que seria exigido do tomador uma retenção na fonte de imposto já previamente realizada pelo prestador.

Tiago Severini: Muitos municípios adotam regras distintas daquelas estabelecidas em caráter geral pela Lei Complementar 116/03, ou ao menos interpretam de forma distinta, conforme a conveniência arrecadatória, tanto as regras gerais quanto as regras municipais sobre a competência para pagamento do ISS. Em outras palavras, os municípios tentam maximizar sua arrecadação, interpretando cada situação concreta de forma que possa haver cobrança do ISS em relação ao serviço prestado. Por conta da referida postura, não são nada incomuns as cobranças de ISS sofridas por um prestador de serviços de forma simultânea por mais de um município. Em alguns casos, três municípios distintos alegam possuir competência para exigir o imposto (o município onde está localizado o estabelecimento prestador, o município onde ocorreu a prestação de serviços, e o município onde está localizado o tomador do serviço).

Diante desse contexto de guerra fiscal entre os municípios, vários deles passaram a exigir que o tomador de serviço localizado em certo município seja obrigado a realizar a retenção do ISS, e o respectivo recolhimento àquele município, sempre que o prestador de serviços não estiver cadastrado naquela localidade. Ou seja, criou-se uma obrigação acessória, mas que na prática pretende acarretar o próprio deslocamento do município competente por arrecadar o imposto.

Isso porque, na falta de cadastro por parte do prestador, o município onde está localizado o tomador acaba exigindo o recolhimento do ISS, ainda que, com base na LC 116/03, o imposto devesse ser recolhido a outro município.

Tal iniciativa fazia com que os prestadores de serviço precisassem abrir um novo cadastro em cada município onde os seus clientes estão localizados, ainda que não tivessem qualquer atividade regular naquele município.

O entendimento do STF foi no sentido da inconstitucionalidade da exigência de cadastro dos prestadores em municípios nos quais não estejam estabelecidos, de modo que a ausência de cadastro não poderia ensejar a retenção do ISS pelo tomador do serviço.


Na sua opinião, em que medida essas decisões das prefeituras ensejam reclamações por parte dos contribuintes?

Tatiana Del Giudice Cappa Chiaradia: Essas decisões ensejam reclamações por parte dos contribuintes na medida em que afetam a relação entre o tomador e o prestador de serviço, podendo também gerar bitributação. O município do tomador de serviço não tem competência para cobrar tributos de contribuintes de outras localidades e nem de exigir dele obrigações acessórias. Dessa forma, ao determinar o cadastro do prestador de serviço estabelecido em outro município, sob pena de obrigar o tomador do serviço à retenção do ISS, o município usurpa competência de outro, além de poder vir a exigir do tomador o valor de ISS devido pelo prestador do serviço no município onde se estabelece.

Thiago Braichi: Antes de mais nada, importa mencionar que o entendimento do STF foi proferido em sede de repercussão geral, ou seja, possui eficácia contra todos (efeitos “erga omnes”) e é vinculante aos órgãos do Poder Judiciário. Desse modo, embora o STF tenha entendido que o Fisco Municipal não poderia criar essa obrigação acessória aos prestadores de serviço, na medida em que traria um tratamento diferenciado a depender da procedência do serviço, alguns municípios têm permanecido com essa exigência.

Nesse caso, não resta outra medida aos contribuintes se não a judicialização da questão, que pode se dar tanto para reaver os valores indevidamente retidos pelo município, respeitado o prazo prescricional de cinco anos, quanto para que o Judiciário declare a ilegalidade do ato, o que pode ser feito pela via do mandado de segurança.

Tiago Severini: Se a postura dos municípios já era passível de questionamento judicial antes (tanto que foram ajuizadas ações que culminaram na referida decisão do STF), agora com muito mais força há elementos para que a insistência nessa postura seja rechaçada judicialmente.

Quanto ao meio mais adequado para esse questionamento judicial, deve ser analisada cada situação concreta. 


O ISS entra na discussão da atual reforma tributária? Sob quais aspectos?

Tatiana Del Giudice Cappa Chiaradia: O ISS entra na discussão da atual reforma tributária diante da proposta de unificação de PIS/Cofins, IPI, ICMS/ISS em um único imposto a ser criado (IBS). O ISS se insere, portanto, no aspecto da reforma tributária que visa à simplificação e unificação do sistema tributário. Mas as discussões sobre esse tema ainda não avançaram no desenvolvimento das propostas de reforma.

Thiago Braichi: Em razão das complexidades geradas pela legislação do ISS, bem como do desequilíbrio arrecadatório existente entre União, Estados e municípios, algumas das atuais propostas de reforma tributária têm trazido a discussão sobre a unificação do ISS com os demais tributos incidentes sobre o consumo. É o caso das propostas de emenda constitucional (PECs) 45/2019 e 110/2018, de autoria, respectivamente, da Câmara dos Deputados e do Senado Federal. Os projetos em tramitação, em breve síntese, têm como um dos objetivos a criação de um imposto sobre valor agregado (IVA), como ocorre com a maior parte dos países da América e da Europa.

A ideia seria, portanto, simplificar o atual sistema tributário brasileiro por meio da criação de um tributo nacional, cuja alíquota seria formada pela soma das alíquotas federal, estaduais e municipais, de modo a trazer maior coerência, facilidade e transparência na legislação tributária.

Espera-se, portanto, que a reforma tributária ajude a solucionar as atuais controvérsias relacionadas ao ISS, em especial no que diz respeito à simplificação de suas obrigações tributárias e à guerra fiscal existente entre os entes federados.

Tiago Severini: Uma das propostas discutidas (a criação do IVA) abrangeria o ISS, que seria aglutinado com o ICMS, o IPI, o PIS e a Cofins. Ao ser retirada a competência municipal, seria afastado o problema da guerra fiscal e, consequentemente, solucionados os conflitos de competência atualmente existentes.

A dificuldade dessa proposta consiste, contudo, na confiabilidade da repartição das receitas da arrecadação desse novo imposto, já que a arrecadação do ISS é imprescindível para a autonomia financeira dos municípios (assim como ocorre com o ICMS, para os estados).

Considerando, no entanto, o cenário atual em que a aprovação de um IVA se revela altamente improvável, no âmbito das mudanças esparsas e desintegradas sob discussão (que já há muito deixaram de caracterizar uma proposta de reforma), ao menos a melhoria da definição de critérios de alocação de competência, e mesmo a redação da Lei Complementar 116/03, poderiam ser aprimorados, de modo a reduzir os muitos conflitos atualmente existentes.

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