STF julgará “tese filhote” como “tese do século”?
Apesar das semelhanças entre os Temas 118 e 69, tributaristas consideram que desfecho é imprevisível
Filhote da “tese do século”, a tese que trata da exclusão do ISS da base de cálculo do Pis e da Cofins tem julgamento pelo Supremo Tribunal Federal (STF) marcado para o próximo dia 28 de agosto. No Plenário Virtual, onde o julgamento começou, houve empate. Mas o julgamento foi transferido para o Plenário Físico, três ministros ainda precisam votar e aqueles que votaram no virtual podem mudar de opinião. Apesar de a discussão ser semelhante à “tese do século”, advogados tributaristas do Freitas Ferraz Advogados consideram que não é possível falar em um desfecho também favorável ao contribuinte.
“O STF vem restringindo a extensão dos efeitos da “tese do século” a matérias derivadas do julgamento (teses filhotes) de forma paulatina”, avaliam Nathan Amaral e Júlia Swerts, associados do Freitas Ferraz. Na “tese do século”, o STF julgou pela exclusão do ICMS da base de cálculo do Pis e da Cofins – daí a semelhança com o Tema 118, que será julgado no dia 28 e trata da exclusão do ISS da base de cálculo dessas duas contribuições que incidem sobre a receita bruta das empresas. O Tema 118, assim como o Tema 69 (“tese do século”), tem repercussão geral e a decisão deverá ser observada por todos os tribunais.
No Tema 69, a corte entendeu que o ICMS não pode ser considerado receita, pois apenas transita pelo patrimônio das empresas até ser repassado às Fazendas Públicas Estaduais. “Por isso, não se incorpora definitivamente ao patrimônio, uma das características necessárias para a caracterização de um ingresso como receita. Esse fundamento poderia ser aplicado a todas as receitas que, embora representem ingresso (transitório) na contabilidade, não integram definitivamente o patrimônio de uma empresa”, explicam Amaral e Swerts.
Diferenças entre o Tema 118 e o Tema 69
Para muitos contribuintes, é o que também ocorre com o ISS, que também apenas transitaria pela contabilidade e, portanto, também deveria ser excluído da base de cálculo do Pis e da Cofins, reduzindo o valor que o contribuinte paga ao erário. Mas, para o fisco, a situação é diferente, pois o ICMS é um imposto não cumulativo, enquanto o ISS é cumulativo. Para os advogados do Freitas Ferraz, esse argumento não deve prevalecer: “Isso porque, independentemente da sistemática, o que foi definido no julgamento pelo STF foi o conceito de “receita tributável” para fins de incidência do Pis e da Cofins. Por sua vez, a definição dada pelo Supremo a esse conceito não depende do regime (cumulativo ou não cumulativo) dos impostos que compõem o custo do contribuinte e são repassados ao consumidor. Esses, independentemente, devem sempre ser excluídos por não se enquadrarem no conceito de “receita tributável”.
Amaral e Swerts recomendam que os contribuintes se posicionem no Judiciário antes do julgamento, para que se beneficiem de eventual posicionamento favorável do STF – na “tese do século”, a corte optou pela modulação de efeitos e foram beneficiados, retroativamente, apenas os contribuintes que entraram com ações na Justiça até a data do julgamento (ocorrido em 2017).
Na entrevista abaixo, os advogados do Freitas Ferraz abordam o julgamento do Tema 118 pelo STF.
– Por que se discute a exclusão do ISS da base de cálculo do Pis e da Cofins? Qual é o histórico dessa discussão?
Nathan Amaral e Júlia Swerts: No julgamento da “tese do século” (Tema 69), o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que o ICMS não compõe as bases de cálculo do Pis e da Cofins, contribuições que incidem sobre a receita bruta das empresas.
O principal fundamento da decisão do STF foi o de que o ICMS não pode ser considerado receita, pois apenas transita pelo patrimônio das empresas, até ser repassado às Fazendas Públicas Estaduais. Por isso, não se incorpora definitivamente ao patrimônio, uma das características necessárias para a caracterização de um ingresso como receita. Esse fundamento poderia ser aplicado a todas as receitas que, embora representem ingresso (transitório) na contabilidade, não integram definitivamente o patrimônio de uma empresa.
Nessa linha, todos os valores que já são previamente destinados e pertencem a terceiros no momento do ingresso na contabilidade da empresa deveriam ser excluídos da base de cálculo do Pis e da Cofins. É o caso do ISS, cujo destinatário é a Fazenda Municipal, sendo a contabilidade da empresa apenas um “canal de passagem” ao erário.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já havia se posicionado sobre a matéria no julgamento do Tema Repetitivo n.º 634 de maneira desfavorável aos contribuintes. Contudo, após o julgamento da “tese do século” pelo STF, os contribuintes esperam que o Judiciário aplique a mesma lógica da exclusão do ICMS para declarar o seu direito à exclusão do ISS da base de cálculo do Pis e da Cofins, sob o argumento de que o STF teria superado o entendimento do STJ.
Espera-se que o STF resolva definitivamente essa questão no dia 28/08, data em que está pautado o julgamento do Tema 118.
– O ISS é um imposto que se assemelha ao ICMS, no que diz respeito a não-cumulatividade?
Nathan Amaral e Júlia Swerts: Por meio da não cumulatividade, o imposto incide em cada etapa da cadeia produtiva, mas o montante que foi suportado anteriormente pelas etapas prévias (crédito) pode ser compensado com o montante a pagar, evitando-se, assim, a “oneração em cascata”.
Diferentemente do ICMS, o ISS é cumulativo. Esse é um ponto muito trazido nas decisões dos tribunais federais para afastar a extensão dos fundamentos da “tese do século” à exclusão do ISS da base de cálculo do Pis e da Cofins. Contudo, esse argumento não deve prevalecer.
Isso porque, independentemente da sistemática, o que foi definido no julgamento pelo STF foi o conceito de “receita tributável” para fins de incidência do Pis e da Cofins. Por sua vez, a definição dada pelo Supremo a esse conceito não depende do regime (cumulativo ou não cumulativo) dos impostos que compõem o custo do contribuinte e são repassados ao consumidor. Esses, independentemente, devem sempre ser excluídos por não se enquadrarem no conceito de “receita tributável”.
– Em recente decisão, o TJ-SP permitiu que o ISS seja excluído da base de cálculo do Pis e da Cofins, por meio de liminar concedida ao Sindetur. Como você avalia a decisão?
Nathan Amaral e Júlia Swerts: A decisão proferida pelo TJSP está alinhada com o entendimento do STF no julgamento da “tese do século” no sentido de que valores que transitam na contabilidade da empresa, mas não se incorporam definitivamente ao seu patrimônio, não deveriam compor a base de cálculo do Pis e da Cofins. A mesma lógica se aplicaria ao ISS, que também se destina ao Estado e não integra o patrimônio de uma empresa.
– O STF também irá julgar a exclusão do ISS da base de cálculo do Pis e da Cofins. Quais são as semelhanças e diferenças entre os dois casos? Espera-se um desfecho similar ao da “tese do século” ou não?
Nathan Amaral e Júlia Swerts: O STF vem restringindo a extensão dos efeitos da “tese do século” a matérias derivadas do julgamento (teses filhotes) de forma paulatina. Em 2021, por exemplo, além de modular os efeitos da decisão do Tema 69, o STF decidiu que o ICMS e o ISS compõem a base de cálculo da Contribuição Previdenciária sobre a Receita Bruta.
Apesar disso, o cenário ainda está em aberto. Considerando que os ministros mantenham o posicionamento anteriormente adotado no julgamento da “tese do século”, a decisão final dependeria do voto do ministro André Mendonça.
O comportamento deste ministro nos últimos julgamentos tributários foi (por vezes) favorável ao contribuinte, inclusive seguindo os posicionamentos do ministro Luiz Fux. Foi assim no julgamento do Tema 684 e 630 (incidência de Pis/Cofins na receita de locações de bens móveis e imóveis), bem como no julgamento dos embargos de declaração do Tema n.º 881 (limites da coisa julgada tributária).
Nada é garantido, por isso, é importante acompanhar o julgamento. De toda forma, os contribuintes devem se posicionar no Judiciário antes da sessão para que se beneficiem de eventual posicionamento favorável. Isso, especialmente em caso de modulação de efeitos, em que podem ficar excluídos os contribuintes que não tenham ajuizado ações.