STF julga ITCMD relativo a bens no exterior

Um julgamento no Supremo Tribunal Federal (STF) sobre a possibilidade de os estados cobrarem imposto de transmissão causa mortis e doação (ITCMD) sobre doações e heranças de bens no exterior colocou em evidência esse tributo, envolvendo discussões sobre os mecanismos de cobrança e as alíquotas estabelecidas sob o ponto de vista da efetividade do sistema tributário nacional. O debate põe em questão, ainda, os planejamentos tributários de sucessões que envolvem grandes patrimônios.

O ITCMD é um tributo de competência estadual — cobrado, portanto, por estados da federação e pelo Distrito Federal. “Ele incide na transmissão de bens e direitos em decorrência de sucessão (falecimento) ou doação”, explica Tatiana Del Giudice Cappa Chiaradia, sócia do Candido Martins Advogados. “Os preceitos principais do tributo estão estabelecidos na Constituição Federal, mas a competência para legislar sobre o ITCMD é estadual. Isso significa que, dentro dos parâmetros fixados constitucionalmente, cada unidade da federação tem autonomia para dispor sobre o ITCMD”, completa Vitor Massoli, sócio do Nankran & Mourão Sociedade de Advogados.

No julgamento que está em andamento, sob a relatoria do ministro Dias Toffoli, o STF avalia a constitucionalidade da cobrança do ITCMD sobre doações ocorridas no exterior ou sobre bens localizados fora do País. Como explica Alexandre Tadeu Navarro, sócio da Navarro Advogados, essa discussão existe desde que foi instituído o tributo em São Paulo, no ano 2000. “Existem numerosos casos, mas o tema aguarda julgamento no STF há pelo menos cinco anos, o que é um desserviço à segurança jurídica — afinal, são 20 anos de cobrança indevida, que só agora receberá uma decisão definitiva quanto à sua constitucionalidade”, afirma.

Sócio do Freitas Ferraz Capuruço Braichi Riccio Advogados, Thiago Braichi observa ainda que a alíquota de ITCMD praticada no Brasil (2% a 8%) é bastante inferior à alíquota dos demais países, o que indica que a carga tributária sobre heranças e doações no Brasil poderá aumentar.

A seguir, Navarro, Chiaradia, Massoli e Braichi abordam outros pontos da discussão em torno do ITCMD.

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O julgamento, no STF, sobre a possibilidade de os estados cobrarem ITCMD sobre doações e heranças de bens no exterior, voltou a colocar esse tributo em pauta. Como ele funciona atualmente?

O ITCMD é um imposto de competência dos estados, mas as regras gerais, em especial aquelas necessárias para evitar conflitos de competência ou cobranças sobrepostas, devem se contidas em uma norma nacional, por meio de lei complementar. As incidências mais comuns e regulares são sobre os atos de transmissão de bens e direitos localizados no Brasil e tendo como doadores e donatários (ou falecido e herdeiros) domiciliados no Brasil. Nesses casos, não há qualquer dúvida ou ilegalidade e o tributo é pago normalmente. No caso da potencial cobrança sobre bens localizados no exterior, cujo doador ou donatário seja domiciliado no Brasil, a lei complementar vigente não regulou a cobrança, de modo que os estados não poderiam estabelecer essas incidências em suas leis estaduais que instituíram o ITCMD.

O ITCMD é um tributo cobrado pelos estados e pelo Distrito Federal quando da realização de transmissão de bens e direitos em decorrência de sucessão (falecimento) ou doação.

O ITCMD é o imposto incidente sobre transmissão de bens por doação ou causa mortis. Os preceitos principais do tributo estão estabelecidos na Constituição Federal, porém, a competência para legislar sobre o ITCMD é estadual. Isso significa que, dentro dos parâmetros fixados constitucionalmente, cada unidade da federação tem autonomia para dispor sobre o ITCMD. Há, portanto, a possibilidade de se verificar particularidades legislativas e regulamentares de Estado para Estado, bem como alíquotas distintas.

O ITCMD é um tributo de competência dos Estados e do Distrito Federal, que possui como fato gerador a transmissão causa mortis e a doação de quaisquer bens ou direitos estabelecidos no Brasil.

Ocorre que a maior parte dos Estados criou regras de tributação também sobre heranças recebidas no exterior, gerando controvérsia sobre a competência legislativa desses entes para cobrança do ITCMD.

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O que os ministros do STF analisam nesse julgamento?

A discussão quanto à constitucionalidade da cobrança sobre doações ocorridas no exterior ou sobre bens localizados no exterior existe desde que foi instituído o tributo em São Paulo, no ano 2000. Existem numerosos casos, mas o tema aguarda julgamento no STF há pelo menos cinco anos, o que é um desserviço à segurança jurídica — afinal, são 20 anos de cobrança indevida, que só agora receberá uma decisão definitiva quanto à sua constitucionalidade.

O voto do relator, ministro Dias Toffoli, reconhece a inconstitucionalidade, mas tenta criar uma tese estapafúrdia para tentar salvar a arrecadação ocorrida até o momento do julgamento. É vergonhoso, mas bem típico nesses momentos de crise orçamentária dos Tesouros, quando os tribunais adotam posturas nitidamente mais fiscalistas e, nesse caso, a qualquer custo. A Constituição Federal é claríssima no sentido de que as instituições de tributos dessa natureza só podem ocorrer depois que houver uma regulação nacional por lei complementar e há vários precedentes do STF reconhecendo isso. Infelizmente, o cheiro é de pizza de jabuticaba.

Durante esse julgamento, o STF decidirá se os estados e o Distrito Federal podem cobrar ITCMD quando da transmissão de bens e direitos localizados no exterior. De acordo com a Constituição Federal (artigo 155, inciso I, § 1º, inciso III), compete a uma lei complementar (lei federal a ser aprovada por maioria qualificada do Congresso Nacional) a instituição do ITCMD quando o doador tiver domicílio ou residência no exterior ou o de cujus possuía bens, era residente ou domiciliado ou teve seu inventário no exterior. Logo, na ausência de lei complementar sobre o assunto, o STF vai avaliar se os estados e Distrito Federal, com fundamento no artigo 24, § 3º, da Constituição Federal — competência residual — poderiam ou não instituir e exigir o tributo.

O julgamento analisará a possibilidade de cobrança do ITCMD na hipótese de o objeto da doação ou herança ter origem de fora do País. A principal análise, nesse aspecto, que limitaria a possibilidade do Estado de cobrar o tributo nessa hipótese, é a exigibilidade, pelo texto constitucional, de lei complementar para disciplinar a tributação do bem doado ou transmitido que tenha origem do exterior. Como jamais foi publicada a lei complementar nesse sentido, não teriam os estados membros direito para suprir a competência legislativa expressamente designada na Constituição.

O caso, analisado por meio do tema de Repercussão Geral nº 825, envolve a constitucionalidade do art. 4º, inciso II, alínea b da Lei Estadual 10.705/00 do Estado de São Paulo, que prevê a incidência do ITCMD sobre heranças e doações provenientes do exterior.

Desse modo, questiona-se a competência legislativa do Estado de São Paulo para a cobrança do imposto, uma vez que o art. 155, §1º, inciso III da Constituição Federal de 1988 estabelece a necessidade de criação de lei complementar para a instituição do ITCMD sobre esse fato gerador.

Assim, dada a ausência de lei complementar, o STF analisa a possibilidade da exigência desse tributo, tendo em vista a competência residual dos Estados e Distrito Federal (art. 24, §3º da CF/88).

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Especula-se a possiblidade de aumento da alíquota desse imposto no Estado de São Paulo. Quais implicações um reajuste teria sobre o planejamento tributário de heranças?

A Resolução do Senado que estabelece os limites, mínimo e máximo, para as alíquotas de ITCMD já permite que se avance até 8% e o Estado de São Paulo sempre a manteve em 4%. Há projeto de lei na Assembleia Legislativa propondo subir a alíquota máxima para o teto de 8%, com a simultânea criação de regime progressivo entre a atual e esse novo teto.

Aparentemente há acordo para sua aprovação, até porque isso é essencial para ajudar a cobrir o rombo fiscal causado pela pandemia. Como haverá, obrigatoriamente, um período de carência para aplicação da nova sistemática, em respeito ao princípio da anterioridade, de ao menos 90 dias, é bastante provável que os diversos planejamentos patrimoniais e sucessórios já desenhados sejam finalmente implementados, aproveitando a janela com a alíquota ainda reduzida.

Outra mudança relevante desse projeto de lei é a regulamentação de um critério mais gravoso para definição da base de cálculo, especialmente para doações de cotas ou ações de empresas. O fisco paulista pretende que seja considerado o chamado valor justo dos bens que compõem o ativo da empresa, por avaliação a mercado, e não o valor de patrimônio líquido ou de capital social, e isso poderá aumentar enormemente o valor do tributo a pagar, especialmente daquelas empresas que foram constituídas muitos anos antes da doação. Essa interpretação já vem sendo tentada pela fiscalização do ITCMD, embora atualmente não haja qualquer fundamento ou base legal, sendo totalmente indevida sua aplicação sem a mudança legal.

A possibilidade de aumento da alíquota do ITCMD pelo Estado de São Paulo, vale destacar, não está relacionada ao caso em julgamento pelo STF. Trata-se de uma organização financeira do Estado de São Paulo, que atualmente cobra a alíquota fixa de 4%, comparando aos demais estados da Federação, que podem cobrar alíquotas fixas ou progressivas, de 2% a 8%. Caso aprovada pela Assembleia Legislativa paulista, uma majoração da alíquota será válida somente para o ano seguinte (princípio da anterioridade) e poderá com certeza antecipar o planejamento patrimonial para realização de doações sob a alíquota anterior no ano corrente.

Têm sido cada vez mais comuns o planejamento e a estruturação patrimonial quando se trata de sucessão. A intenção, em diversos casos, é evitar potenciais conflitos, além de gerar segurança e poder de decisão ao titular dos bens transmitidos. Uma das alternativas para se implementar o planejamento é justamente com a doação dos bens.

Uma potencial majoração do ITCD poderia gerar dois movimentos antagônicos. Um deles é uma corrida em busca de antecipação das doações realizadas em ritmo e volume mais acelerado, tendo em vista a necessidade da obediência ao princípio da anterioridade quando se trata de majoração de tributos. Outro viés seria justamente o incentivo negativo à realização do planejamento tributário e da antecipação de herança, justamente por conta da majoração. Essa hipótese, inclusive, atrasaria em muitas oportunidades uma arrecadação do estado que seria imediata, já com a antecipação da herança daqueles que optam por essa alternativa.

Atualmente, a alíquota máxima do ITMCD, conforme Resolução nº 9/1992 do Senado Federal, é de 8%. Desse modo, o projeto de Lei nº 250/2020 do Estado de São Paulo prevê o aumento da alíquota do ITCMD de 4% para até 8% – e tem como uma de suas principais razões a tentativa de compensar os impactos fiscais gerados pela Covid-19.

Caso haja a aprovação do projeto de lei, o planejamento sucessório será uma alternativa para os contribuintes que venham a ser prejudicados pela nova alíquota de ITCMD. Isso porque, enquanto a nova alíquota ainda não estiver em vigor, em observância ao princípio da anterioridade, será possível que tais contribuintes antecipem a herança por meio da realização de doações, garantindo o recolhimento do imposto sobre a alíquota anterior de 4%.

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As alíquotas do ITCMD no Brasil estão em linha com a média mundial?

Nominalmente nossas alíquotas são muito inferiores às de grande parte dos países ditos desenvolvidos, pois aqui a média é de 6% e a média mundial é próxima de 40%. No entanto, essa comparação é pobre e incorreta, já que na maioria dos outros países há diversas regras de isenção e progressividade. Nos EUA, por exemplo, a alíquota média é de 40%, mas só se aplica sobre patrimônios superiores a 5 milhões de dólares — e ainda com progressividade.

A Itália tem alíquota de 4% e outros países, como Portugal, Noruega e Austrália, sequer cobram tributos sobre heranças. Aqui a faixa de isenção é próxima de 80 mil reais, então a maioria dos espólios é tributada. De todo modo, é muito nítida a diferença de critério geral de tributação global do País, já que no Brasil tributa-se muito pouco o patrimônio e fortemente o consumo, ao contrário desses outros países. É uma discussão que não deveria ser reduzida à alíquota em si, mas certamente há um bom espaço para aumento aqui, desde que seja no contexto de um reequilíbrio geral do sistema tributário e com uma lógica geral de justiça tributária.

Não, pelo contrário: estão bem em descompasso com a média mundial, considerando países de cobram alíquotas muito superiores a 10%, em desincentivo ao acúmulo de herança e de altas doações.

Em verdade, a maioria dos países tem alíquota superior à brasileira. O sistema nacional ainda adota a lógica de tributar em demasiado volume o consumo e pouco a renda e a propriedade. Há uma cadeia relevante de efeitos positivos e negativos decorrentes de cada uma dessas hipóteses, como sonegação, afastamento de investimentos, dentre outros. Ainda assim, a implementação de uma política que privilegie a tributação sobre a renda promoveria, em nossa opinião, maior justiça tributária e efetiva obediência ao princípio da capacidade contributiva.

A alíquota de ITCMD praticada no Brasil (2% a 8%) é bem inferior à alíquota dos demais países. Na Europa, por exemplo, é muito comum a cobrança do imposto sobre heranças em alíquotas máximas superiores a 40%, como é o caso do Reino Unido e da França.

Do mesmo modo, a Ásia possui elevadas alíquotas na taxação sobre heranças. É o caso do Japão (55%) e da Coreia do Sul (50%). Nos Estados Unidos, por sua vez, o imposto também é cobrado à alíquota de 40%.

Esse é um indicativo, portanto, de possibilidade de aumento da carga tributária sobre heranças e doações no Brasil. Vale mencionar, nesse aspecto, o Projeto de Resolução do Senado Federal nº 57/2019 que visa aumentar a alíquota máxima de ITCMD de 8% para 16%.