Seguro que dispensa conta-caução pode facilitar operações de M&A

Uma nova opção de seguro chegou ao mercado brasileiro e pode facilitar as operações de fusões e aquisições (M&A). Recentemente, foi emitida a primeira apólice no Brasil de um seguro de M&A que exclui a necessidade de o vendedor de uma empresa ter uma conta-caução para cobrir eventuais passivos não previstos. A apólice em questão foi emitida em junho pela BMG Seguros, Marsh e IRB.

Nas operações de M&A, geralmente os vendedores são obrigados a arcar com perdas oriundas de fatos, eventos ou omissões que envolvam a sociedade-alvo até a data do fechamento da transação. Para assegurar ao comprador o pagamento de tais perdas, as seguintes garantias costumam ser oferecidas: abertura de conta-caução (com depósito de parte do valor da operação), possibilidade de retenção de parcelas de pagamento pelo comprador, outorga de garantias reais, contratação de fiança bancária ou garantia corporativa (fornecida por outra empresa).

O novo tipo de seguro substitui todas essas modalidades. Para os vendedores, os atrativos são a dispensa de oferta de ativos em garantia (o que libera recursos para outras finalidades) e o recebimento integral do valor da venda (sem descontos ou retenção de parcelas). Já para os compradores, existem quatro principais vantagens: possibilidade de oferta de um valor mais atrativo ao vendedor; pagamento de indenização pela seguradora (o que torna o recebimento mais ágil por não depender do ingresso de ação judicial); maior facilidade de obtenção de financiamento para a aquisição; e acesso menos burocrático aos recursos em comparação à conta-caução.

Alberto Vieira, Helena Domingues Guimarães e Ricardo Ariani, sócios do Vieira Rezende Advogados ponderam que, além da avaliação dos pontos positivos e negativos, a decisão pela contratação do seguro deve levar em conta a análise de custo-benefício do prêmio, o valor da franquia e o montante das contingências levantadas durante a due diligence. Na entrevista a seguir, eles explicam o funcionamento dos processos de diligência prévia e as potenciais vantagens e desvantagens do seguro para essas operações. 

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Nas operações de M&A, quais garantias o vendedor de uma empresa costuma dar para fazer face ao pagamento de passivos anteriores à venda?

Alberto Vieira, Helena Domingues Guimarães e Ricardo Ariani: Em operações de M&A, é comum que os vendedores se obriguem contratualmente a arcar com as perdas oriundas de fatos, eventos ou omissões que envolvam os vendedores ou a sociedade-alvo ocorridos até a data do fechamento da operação. Para fazer face ao pagamento de tais perdas, os vendedores comumente constituem alguma das seguintes estruturas de garantias em favor do comprador:

(i) abertura de conta vinculada (conta-caução/escrow account) junto a instituição financeira, na qual será depositado parte do valor da compra. Esse montante é mantido por tempo pré-determinado, conforme estabelecido nos documentos da operação; 

(ii) possibilidade de retenção, pelo comprador, de parcelas vincendas do valor da compra (holdback), na hipótese de materialização de contingências da sociedade-alvo;

(iii) outorga de garantias reais, como alienação/cessão fiduciária, penhor e hipoteca de bens móveis e/ou imóveis dos vendedores ou terceiros garantidores, em benefício do comprador;

(iv) contratação de fiança bancária junto a instituição financeira; e

(v) outorga de garantia corporativa ou parent company guarantee, pela qual determinada sociedade, geralmente controladora ou coligada do vendedor, obriga-se solidariamente a este em caso de cobrança de indenização.

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Quais pontos são analisados na hora de levantar o passivo de uma empresa, para operações de M&A? Como é o processo de due diligence?

Alberto Vieira, Helena Domingues Guimarães e Ricardo Ariani: Como regra geral, uma due diligence para operações de M&A deve levantar e analisar os seguintes aspectos para avaliação de riscos:

1. societários – avaliar a titularidade da participação adquirida, a incidência de ônus e gravames sobre a participação ou restrições à transferência das ações/quotas, bem como qualquer vinculação dos direitos de participação a acordos com terceiros ou demais sócios;
2. contratuais – avaliar a situação de adimplência da sociedade-alvo em face de suas contrapartes comerciais e credores financeiros, bem como verificar a existência de cláusulas de vedação à transferência de controle ou alteração do quadro societário da sociedade-alvo e a existência de garantias reais ou fidejussórias que precisem ser substituídas;
3.  imobiliários – verificar a titularidade e/ou a regularidade da posse da sociedade-alvo sobre seus ativos imobiliários ou a incidência de ônus e gravames sobre tais ativos;
4.  regulatórios – a depender da atividade da sociedade-alvo, verificar a regularidade da atividade e documentação da sociedade-alvo à luz das normas expedidas pelas autoridades reguladoras competentes e a necessidade da obtenção de anuência de tais autoridades à operação;
5. contingências judiciais e administrativas – verificação e análise de processos administrativos ou judiciais de natureza cível, criminal, fiscal, ambiental, dentre outras, ou ainda arbitragens, dos quais a sociedade-alvo é parte (ativa ou passiva) e seu prognóstico de êxito, bem com o valor contingenciado pela sociedade-alvo para eventual sucumbência; e
6.  rotinas fiscais e trabalhistas – identificação de passivos não materializados por meio da verificação da adequação das rotinas fiscais e trabalhistas da sociedade-alvo à luz da legislação e regulamentação vigentes.

A due diligence se baseia nos documentos fornecidos pela sociedade-alvo, informações verbais e escritas prestadas por seus representantes, e, ainda, em dados obtidos junto a órgãos públicos municipais, estaduais e federais.

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Como é estimado o valor que as garantias desse seguro precisam cobrir?

Alberto Vieira, Helena Domingues Guimarães e Ricardo Ariani: O valor estimado para a definição da cobertura das garantias em operações de M&A geralmente é obtido por meio da quantificação das contingências, do passivo já materializado e das análises de risco realizadas pelas auditorias jurídica e financeira, sendo especialmente relevantes os riscos envolvendo as ações judiciais da sociedade com prognóstico possível ou provável de perda. Contudo, o valor efetivo da cobertura é objeto de negociação entre as partes.

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A contratação desse tipo de seguro pode ser mais vantajosa do que a constituição da conta-caução para as partes envolvidas na transação de M&A (vendedor e comprador)? Ela traz algum risco?

Alberto Vieira, Helena Domingues Guimarães e Ricardo Ariani: Para o comprador, a contratação de seguro pode ser mais vantajosa pelas seguintes razões:

1. o pagamento de indenização não depende da solvência do vendedor, recaindo sobre a robustez da companhia seguradora;
2. recebimento rápido do valor indenizável, que independe de ingresso de ação judicial em face do vendedor ou demais garantidores da operação;
3.  possibilidade de oferecimento de oferta de compra mais atraente ao vendedor, sem estruturas complexas de garantia ou desconto de valores ou retenção de parcelas do preço de compra em decorrência de contingências já materializadas ou identificadas na due diligence;
4.  maior facilidade de obtenção de financiamento para a aquisição da sociedade, uma vez que o seguro reduz o risco de desembolsos futuros imprevistos pelo comprador, reduzindo, consequentemente, o risco de inadimplência do comprador no âmbito do financiamento adquirido; e
5. maior facilidade na obtenção dos recursos em relação à conta-caução, uma vez que permite evitar os procedimentos burocráticos de movimentação da conta junto à instituição financeira depositária.

Para o vendedor, por sua vez, as vantagens são:

1. recebimento integral do valor da venda da sociedade-alvo, sem retenção de parcelas ou desconto no valor final em decorrência de contingência materializadas ou materializáveis, reduzindo o custo de oportunidade pelo fato de nenhuma parcela do preço de aquisição ficar retida em conta-caução ou nas mãos do comprador; e
2. desnecessidade de oferecer ativos em garantia.

O risco para o comprador reside na ocorrência de divergência interpretativa com a seguradora com relação à ocorrência do sinistro, como pode acontecer em toda relação securitária, de modo que a liberação dos recursos pela seguradora poderá vir a ser objeto de demanda judicial. Também é necessário examinar cuidadosamente as hipóteses de exclusão de indenização constantes da apólice. 

Outro ponto negativo, tanto para comprador como para o vendedor, na contratação de seguro de M&A é a ingerência da companhia seguradora na condução da due diligence (e os custos incorridos nesse processo) e, posteriormente, dos litígios relacionados a quebras de garantias contratuais que ensejarem pagamento por parte da seguradora. 

A decisão pela contratação de seguro de M&A não reside, entretanto, somente na avaliação de pontos positivos e negativos, mas no sopesar do custo-benefício relacionado ao prêmio cobrado pela seguradora, o valor da franquia e o montante das contingências materializadas ou identificadas pelo comprador durante a due diligence. 

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