SCPs imobiliárias e os limites da (ir)responsabilidade

Ao longo dos anos, nas suas incontáveis subidas e descidas, idas e vindas, o mercado imobiliário elege alguns modelos “queridinhos”. Eles são tratados e usados como verdadeiras panaceias a pavimentar as estradas para o paraíso da eficiência tributária e financeira.

Já passamos pelas eras dos consórcios de empresas, dos fundos imobiliários de incorporação, das vendas de fração com adesão ao contrato de construção, das “permutas financeiras” e de tantas outras ondas que, no refluxo, deixam imensos escombros de passivos e contingências para os empreendedores e investidores. Não cabe aqui detalhar os problemas e sonhos que envolveram cada um desses outros modelos, mas, sim, as semelhanças com a atual febre das SCPs imobiliárias.

As SCPs (sociedades em conta de participação) são uma forma de contratação híbrida entre um arranjo comercial e a formação de uma sociedade, existente desde os tempos áureos das navegações venezianas. O propósito efetivo desse modelo de negócio é permitir a participação de um investidor, externo à empresa, em um determinado empreendimento junto com o empresário e sob o risco daquele empreendimento em si, esgotando-se com o sucesso ou fracasso dele.

Elas são uma ferramenta realmente muito útil e flexível, de formalização bastante simples e operacionalização objetiva, exatamente para que se viabilizem tais parcerias de modo menos burocrático que a formalização de uma sociedade empresarial. Além disso, desde que corresponda à realidade, a SCP tem a imensa vantagem de delimitar os riscos a que se expõe o investidor apenas ao negócio em si, não aos perrengues trabalhistas e fiscais, além de potenciais eficiências tributárias.

Até aí, só temos boas notícias. Mas não podemos esquecer que estamos em tempos de glorificação da mentira – ou de sua vertente menos explícita, as chamadas “fake news” – há um lado sombrio que surge no esticar excessivo do modelo, que naturalmente tem seus limites de elasticidade.

Como é comum nessas situações, há sempre um lapso de tempo entre as práticas impensadas e as materializações das suas consequências – que, na prática, são as autuações fiscais e as desconsiderações judiciais. Estamos justamente nos estertores dessa trajetória, mas o fim do filme é um pastelão trágico e conhecido.

Desde o início da crise imobiliária – ou do fim da bolha anterior, como preferir –, com o rareamento dos negócios e estreitamento das margens de resultados, o mercado se viu diante da necessidade de ampliar o leque das opções de modelagem para as operações e a flexibilidade das SCPs encantou o mundo imobiliário.

Realmente é um formato extremamente atraente em termos de benefícios e facilidades, mas, por óbvio, não pode ser tratado como chave-mestra e usado para todo e qualquer negócio para o qual não se enxerga uma solução natural e padronizada. Situações especiais usualmente requerem soluções customizadas e estruturações atípicas, o que é muito diferente de tentar fazer caber na roupa de SCP algo que não lhe serve, apenas com a premissa simplista de que é um instrumento flexível. A complacência tem limites, como tudo na vida.

Infelizmente tem sido usada a SCP para negócios totalmente impróprios, de modo inconsequente, em minha opinião.

O mais simplório de todos é aquele em que a SCP substitui o contrato de venda de imóvel, tornando o objetivo do investimento não a participação na álea de um determinado empreendimento, mas única e diretamente a entrega posterior de uma única unidade preestabelecida, incluindo memorial descritivo no anexo como cereja do bolo. Isso é comum para aquelas situações anteriores ao registro da incorporação, a fim de fugir da vedação legal, bem como para gerar uma suposta economia fiscal, já que a dissolução da SCP e entrega da unidade seriam operações não sujeitas à tributação da receita de venda imobiliária.

Há casos, inclusive, de oferecimento de SCP nos plantões de venda de empreendimentos por parte dos corretores de imóveis, o que mostra a completa surrealidade e distopia a que chegamos nesse ponto.

Claro que há os casos de investimento real através de SCPs, em que o sócio participante efetivamente partilhará os riscos do negócio, seja em porcentual do empreendimento todo ou do resultado de algumas unidades específicas. É absolutamente natural e correto o uso desse formato contratual para tais situações, como sempre fez o mercado imobiliário.

Outro uso crescente é para mimetizar as situações de empréstimo. A SCP contém regras claras e igualmente preestabelecidas para definir a taxa de juros, prazo e as correções monetárias que o valor deverá sofrer para devolução ao investidor/mutuante, desnaturando de modo absoluto as variabilidades inerentes a um investimento de risco, que é a natureza e o propósito de uma SCP verdadeira.

A fuga do contrato verdadeiro, que seria um mútuo ou uma debênture, tem motivação unicamente fiscal. Além das vantagens especiais de não contaminação dos riscos trabalhistas e fiscais da empresa, a SCP tem o adicional benefício de permitir a distribuição dos resultados ao investidor de maneira isenta de IR e CSLL, fazendo com que o retorno seja líquido, otimizando financeiramente esse cálculo. Isso, por óbvio, se tal operação realmente for tratada como uma SCP, pois não basta colocar o nome de SCP num contrato cujo conteúdo verdadeiro tenha outra(s) natureza(s).

A sereia da isenção tributária pode até ter um belo canto de início, mas a baixa da maré poderá mostrar um sinistro rabo peludo submerso.

O mais preocupante disso é a usual guinada de posturas por parte da Receita Federal, quando esta passa a verificar essas operações com rigor extremo e a tratar a todas como simuladas e abusivas, sendo que apenas parte delas estava em desconformidade. Todos acabam pagando pelos excessos e inconsequências de parte do mercado, como foi, nos idos de 1998, com os FIIs incorporadores: eles quase levaram à extinção desse veículo fundamental por conta das regras restritivas que vigoraram por algum tempo em decorrência da percepção de abuso em algumas operações.

O irônico, em alguns casos, é que a desconsideração da SCP provavelmente conduzirá exatamente para a situação que mais se quer evitar ao utilizá-la: o tratamento como sociedade de fato. Tal situação elimina o maior benefício da SCP, que é a não contaminação com os riscos trabalhistas e fiscais da operação.

As SCPs são um instrumento utilíssimo em muitas atividades, especialmente no mercado imobiliário. Nesse mercado, o nexo de delimitação do empreendimento a ser investido é natural, com suas vantagens reais e legalmente previstas. Contudo, práticas excessivamente elásticas e irresponsáveis poderão trazer consequências verdadeiramente desastrosas, em primeiro momento, que afetam apenas aqueles que inconsequentemente fazem esse uso distorcido; ao final, poderão afetar todo o mercado, caso haja um reposicionamento massivo dos fiscos e do judiciário em termos de descaracterizar ou desconsiderar indiscriminadamente o tipo contratual.

Nietzsche diz que o valor do homem é proporcional à quantidade de verdade que ele suporta – e assim o é para qualquer contrato.