Muito se fala sobre a complexidade do sistema tributário nacional e os desafios do contribuinte brasileiro frente as constantes mudanças legislativas e o controverso entendimento da jurisprudência sobre temas de grande relevância.
Nesse sentido, destacamos a seguir cinco assuntos que mereceram a atenção dos contribuintes no decorrer de 2019.
ICMS na base de cálculo do PIS e da Cofins
Passados mais de dois anos do julgamento de mérito no Supremo Tribunal Federal (STF), em que ficou consignado que o ICMS não integra a base de cálculo do PIS e da Cofins, os contribuintes ainda não têm uma resolução final da discussão.
Com a publicação da Instrução Normativa nº 1.919, a Receita Federal normatizou a definição de que o valor do imposto estadual a ser excluído da base de cálculo do PIS e da Cofins é aquele efetivamente pago pelo contribuinte, não o montante destacado na nota fiscal.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já se manifestou sobre o valor a ser excluído da base de cálculo das contribuições e determinou que o STF é o responsável por decidir a questão.
O STF, em contrapartida, adiou para abril de 2020 o julgamento dos embargos de declaração que poderão definir tanto pelo montante correto a ser excluído, quanto pela possível modulação dos efeitos da decisão. Em razão do adiamento, grande parte dos processos estão “suspensos” nos tribunais, aguardando o posicionamento do STF para conceder – ou não – os direitos de compensação e restituição aos contribuintes.
Diante disso, o contribuinte brasileiro ainda não tem perspectiva sobre os valores envolvidos nos processos, ou mesmo sobre a perspectiva de recebimento. Apesar do mérito da questão estar (aparentemente) resolvido, as empresas permanecem sem o proveito econômico. O que se espera em abril de 2020 é que o STF resolva — de uma vez por todas — essa questão.
Criminalização do ICMS declarado e não pago
Acompanhando o posicionamento sedimentado pelo STJ em sede de recurso repetitivo em 2018, o STF decidiu que declarar o ICMS e não recolher o tributo é considerado crime de apropriação indébita.
O posicionamento do STF causou espanto nos contribuintes e advogados especialistas por determinar que o inadimplemento tributário é um crime, permitindo a prisão por dívida — o que só ocorria com inadimplemento de pensão alimentícia.
Curiosamente, o posicionamento das cortes superiores brasileiras pode gerar um movimento contrário nos contribuintes, que poderão deixar de declarar os tributos não recolhidos para dificultar eventual ação penal sobre o inadimplemento.
Contudo, ainda resta saber como o Ministério Público, órgão responsável pelo recebimento das denúncias e ajuizamento das ações penais, irá agir frente ao recente posicionamento do STF. O que se espera em 2020 é que o órgão aplique a decisão de forma justa aos contribuintes, respeitando as peculiaridades de cada caso concreto.
Reforma tributária
Considerando o andamento da reforma da previdência, acreditava-se que o próximo grande tema em pauta para o Congresso Nacional seria a Reforma Tributária. Duas PECs (Proposta de Emenda Constitucional), de números 110 e 45, passaram a ter maior destaque entre deputados e senadores, dado o status mais adiantado dos projetos.
As duas propostas têm impacto direto na unificação dos tributos, por meio da criação de tributos que incidem sobre o consumo em geral. Diversos juristas, em contrapartida, questionam se a unificação de tributos municipais, estaduais e federais não estaria em sentido contrário ao Pacto Federativo.
O governo federal ainda não apresentou uma proposta própria de reforma tributária, mas já se sabe — por manifestações do ministro Paulo Guedes — que existe interesse em tributar, por exemplo, a distribuição de dividendos, atualmente isenta de tributação.
Um dos pontos que muito preocupa os contribuintes e que ainda não está em foco na discussão sobre a reforma tributária, seja das PECs ou das manifestações do governo, é a desoneração da folha de pagamento. A medida provisória (MP) nº 905, em que foi instituído o Programa Verde Amarelo, demonstrou o interesse do Poder Executivo em reduzir a carga tributária das contratações, mas ainda se mostra como uma providência com pouco impacto na economia, dada as limitações do programa.
Diante disso, o que se espera é que, em 2020, a Reforma Tributária deixe de ser uma promessa e se torne um verdadeiro projeto para os contribuintes brasileiros.
Extinção da multa de 10% sobre o saldo do FGTS
Por meio da Lei nº 13.932, o adicional de 10% sobre a multa rescisória do saldo do FGTS foi extinto para as demissões sem justa causa.
O adicional foi instituído em 2001 com o objetivo de expurgar os encargos inflacionários dos planos econômicos anteriores ao Plano Real. Contudo, o adicional já havia cumprido seu objetivo há alguns anos, com a recuperação da economia e da inflação.
Todavia, pela publicação da lei em questão, a extinção do adicional só se projeta para o futuro, passando a vigorar a partir de 1º de janeiro de 2020.
Essa disposição, apesar de muito benéfica para os empregadores, não encerra a discussão em relação aos períodos anteriores. Isso porque muitos contribuintes já haviam pleiteado no Judiciário o afastamento do adicional pela perda de “função”. Entretanto, o STF ainda não julgou o mérito da demanda, de forma que ainda não é possível mensurar se o proveito econômico dos empregadores pode ser maximizado.
É fundamental ressaltar que a Lei nº 13.932 só extinguiu o adicional de 10% devido para a União em caso de demissão sem justa causa, ao passo que a penalidade de 40% — devida para os empregados — permanece em vigor.
O que se espera em 2020 é que os contribuintes tenham uma resolução pelo STF em relação aos períodos passados e que a extinção do adicional reverta em novos investimentos na economia.
Créditos de PIS e Cofins sobre insumos
Um dos principais temas de 2018 foi o julgamento do Recurso Especial nº 1.221.170/PR pelo STJ sob a sistemática dos recursos repetitivos, em que ficou consignado que insumo – para fins de tomada de crédito de PIS e de Cofins – é toda despesa essencial e relevante para a atividade do contribuinte.
Apesar de se tratar de precedente favorável aos contribuintes, o STJ não colocou fim a eterna dúvida dos contribuintes sobre o conceito de insumo. Diz-se isso porque o conceito de essencialidade e relevância é bastante subjetivo e se diferencia em cada atividade. Dessa forma, a aplicação do precedente, mesmo que favorável, ainda depende da discricionariedade do magistrado ou do conselheiro do Carf (Conselho Administrativo de Recursos Fiscais) no caso concreto.
Ao longo de 2019, o Carf, que já adotava posicionamento semelhante ao definido no julgamento do STJ, passou a aplicar o precedente judicial em suas decisões. Uma das mais relevantes controvérsias do ano está vinculada a possibilidade de aproveitamento das despesas com publicidade e propaganda para tomada de crédito das contribuições.
Sobre esse tema, aproveitamento das despesas com publicidade, ainda não há um consenso nas decisões do Carf. Existem tanto precedentes favoráveis quanto desfavoráveis, considerando o caso concreto de cada contribuinte. Nas decisões favoráveis, os conselheiros entenderam que a publicidade era fundamental para que o contribuinte conseguisse exercer suas atividades — como é o caso, por exemplo, das atividades de varejo.
Apesar da análise do caso concreto ser fundamental para qualquer julgamento de mérito, o que se espera em 2020 é que o contribuinte consiga obter um grau de previsibilidade sobre o aproveitamento de créditos de PIS e de Cofins, seja em relação à publicidade ou em qualquer outro insumo, evitando autuações e custos desnecessários com contencioso administrativo ou judicial.
Como se poderia esperar, o contribuinte brasileiro se deparou com assuntos de grande relevância no decorrer do ano de 2019. Esperamos que em 2020 a legislação e a jurisprudência acompanhem a evolução e a dinamicidade dos negócios dos contribuintes, com respeito às garantias legais e resolvendo — da forma mais eficiente possível — os conflitos que já se arrastam por anos.
*Colaborou Júlia Barreto, advogada do escritório Freitas Ferraz Capuruço Braichi Riccio Advogados.