PLP do empréstimo compulsório é questionada por tributaristas
Medida tem o objetivo de amenizar impactos orçamentários decorrentes da pandemia, mas é considerada inconstitucional
Em março deste ano, o deputado Wellington Roberto (PL-PB) apresentou o projeto de lei complementar (PLP) 34/20, que institui o chamado empréstimo compulsório, com o objetivo de atender às despesas urgentes decorrentes da situação de calamidade pública com a pandemia de covid-19. O PLP está em tramitação na Câmara, mas tem sido questionado por tributaristas, que julgam o dispositivo inconstitucional.
O empréstimo compulsório está previsto no artigo 148 da Constituição Federal de 1988. De acordo com Enrique Lewandowski, sócio do Amaral Lewandowski Advogados, trata-se de uma espécie de tributo que pode ser instituído pelo governo a fim de atender, entre outros pressupostos fáticos, despesas extraordinárias relacionadas à situação de calamidade pública. “Em decorrência do novo coronavírus, o PLP 24/20 propõe a cobrança de valores equivalentes 10% do lucro líquido apurado nos 12 meses anteriores à publicação da nova legislação. A medida se aplicaria a empresas com patrimônio líquido igual ou superior a 1 bilhão de reais”, detalha.
Caso o PLP 34/20 seja aprovado no Congresso Nacional e seja criado o empréstimo compulsório, as empresas sujeitas ao tributo deverão pagá-lo num prazo de até 30 dias após sua instituição. Vitor Massoli, sócio do Nankran & Mourão Advogados, ressalta que para montantes superiores a 1 milhão de reais, o valor poderá ser dividido em até três parcelas, mensais e consecutivas.
Lewandowski observa que o projeto prevê dois prazos de restituição às empresas contribuintes. Para os casos em que os valores foram efetivamente gastos pelo governo federal, a restituição será feita em até 12 parcelas mensais e sucessivas — corrigidas pela taxa Selic — num prazo máximo de quatro anos, contados do fim da situação de calamidade pública. Na hipótese de valores não gastos, o limite cai para até 60 dias.
O texto do PLP 34/20, entretanto, é considerado inconstitucional por especialistas — e não é o único a propor aumento de carga tributária sob a justificativa de amenizar os efeitos da pandemia de covid-19. Confira a seguir comentários de Lewandowski, Massoli e Alamy Candido, sócio do Candido Martins Advogados, sobre esses projetos e suas possíveis repercussões, caso sejam aprovados.
Tramitam no Congresso projetos de lei (PLs) que visam aumentar a alíquota da contribuição social sobre o lucro líquido (CSLL) de setores específicos. Quais a sua avaliação sobre esses projetos?
Candido: Os projetos de lei que visam o aumento descabido da alíquota da CSLL para setores específicos da economia são bastante preocupantes, à medida que ferem o princípio da isonomia, assegurado pela Constituição Federal. Tributar excessivamente e, aparentemente, sem respeitar também o princípio da anterioridade, algumas pessoas jurídicas no momento sensível que vivemos parece descabido e alarmante.
Lewandowski: Dentre os projetos de lei em questão, destacam-se o PL 911/20, que aumenta para 50% a alíquota da CSLL devida por seguradoras, bancos, casas de câmbio, administradoras de cartão de crédito e outras instituições de natureza financeira, e o PL 1.522/20, que majora em 20%, entre os anos de 2020 e 2030, a alíquota da CSLL devida por empresas dos setores financeiro e de mineração com faturamento anual superior a 10 milhões de reais — as quais, com a alteração, seriam tributadas em até 40% pela citada contribuição.
Os projetos citados objetivam, na teoria, aumentar a arrecadação federal para custeio de políticas de mitigação dos impactos econômicos e sociais resultantes da pandemia de covid-19. Dentre as justificativas alegadas para apresentação dos projetos, sobressai a de que as instituições de natureza financeira apuraram lucros bilionários nos últimos anos e que a medida, caso implementada, representaria uma forma equitativa e justa de essas empresas contribuírem para o enfrentamento da crise.
No entanto, essas justificações, por mais nobres que sejam, podem resultar em desequilíbrios de mercado. Isso porque, caso os PLs sejam aprovados e convertidos em lei, a substancial oneração das empresas do setor financeiro poderá não apenas encarecer o custo do crédito — o que, por certo, dificultaria a recuperação econômica e prejudicaria as instituições financeiras de menor porte —, como também ensejar eventuais problemas de liquidez ou de quebra de instituições financeiras, o que ocasionaria pânico no mercado, quebras em cadeia no setor e eventual colapso do sistema financeiro nacional.
Massoli: O PL 1.522/20 propõe o aumento da alíquota para pessoas jurídicas que desenvolvem o objeto de mineração com faturamento superior a 10 milhões de reais anuais em 20 pontos percentuais, pelo período de dez anos. Isso se aplicaria, portanto, aos exercícios de 2020 a 2030. Por outro lado, o PL 911/20 visa majorar a alíquota da CSLL das instituições financeiras para 50%.
Do ponto de vista mercadológico, são impostos que naturalmente afastariam o investidor de empresas significativas na robustez do mercado, uma vez que a distribuição de resultados teria suas bases consideravelmente modificadas.
Sob o prisma da legalidade, há pontuações a serem feitas. Em um primeiro plano, vale relembrar a obrigação de obediência ao princípio da anterioridade nonagesimal, ao qual a CSLL está submetida. Nesse aspecto, as modificações instituídas pelos PLs somente poderiam ser colocadas em prática após 90 dias da publicação da lei.
Relevante discussão também pode ser posta com relação ao volume de majoração da alíquota. Os percentuais colocados para ambas atividades podem ser considerados confiscatórios, especialmente no caso das instituições financeiras. Mesmo que se trate de atividades lucrativas, os patamares são claramente exagerados.
Por que os PLs têm sido considerados inconstitucionais? As determinações desses projetos podem ser questionadas no Supremo Tribunal Federal (STF)?
Candido: É possível interpretar que são inconstitucionais à medida que o empréstimo compulsório, nos termos propostos, exigiria a cobrança de tributo sobre lucros auferidos em período anterior à publicação da lei — confrontando o princípio da irretroatividade tributária. Já em relação à majoração da alíquota da CSLL para 50% somente a alguns setores específicos (como mineradoras e instituições financeiras), além de aparentemente ferir a isonomia, tem caráter confiscatório, já que o aumento é expressivo. Além disso, a majoração da alíquota da CSLL precisa obrigatoriamente respeitar ao princípio da anterioridade nonagesimal (só podem ser exigidas 90 dias após a publicação da lei que as instituiu). Esses elementos podem sim gerar um questionamento no STF, por serem previsões diametralmente opostas ao texto constitucional.
Lewandowski: As inovações legislativas fiscais propostas até aqui, incluindo as anteriormente expostas, são alvos de reiteradas críticas e de diversos apontamentos de inconstitucionalidades, na medida em que ferem princípios tributários constitucionalmente estabelecidos — de forma que, caso aprovados nos atuais termos, poderão ser questionados no STF.
A preponderante alegação de inconstitucionalidade no PLP 34/20 é de violação do princípio da irretroatividade da lei tributária. Esse princípio veda a cobrança de tributos em relação a fatos ocorridos antes do início da vigência da lei que os houver instituído ou aumentado. Assim, o projeto que institui o empréstimo compulsório seria inconstitucional por exigir o pagamento de um tributo cuja base de cálculo guarda relação com o lucro líquido apurado nos 12 meses anteriores à publicação de eventual lei.
Outro recorrente apontamento de inconstitucionalidade do PLP 34/20 é a violação do princípio constitucional da capacidade contributiva, o qual determina que a aptidão econômica do contribuinte deve ser levada em conta quando da cobrança do tributo. O projeto, nos atuais termos, fere esse princípio ao ignorar o cenário de instabilidade econômica em que se encontra o País, uma vez que se baseia no desempenho econômico obtido pelas empresas no ano de 2019, período anterior à crise atual e em que a atividade econômica dava sinais de recuperação — mais aquecida, portanto, inflando a base de cálculo do tributo.
No que cabe ao PL 911/20, um dos apontamentos de inconstitucionalidade diz respeito à ausência textual quanto à data de início de cobrança da CSLL com a alíquota majorada. Essa lacuna colide com a regra constitucional da anterioridade tributária nonagesimal, que estabelece que não haverá cobrança de tributo nos 90 dias que sucedem a promulgação da lei que o houver instituído ou majorado.
Em relação ao mesmo projeto, também é possível afirmar que a alíquota de 50% assume caráter confiscatório, pois exigir que empresas repassem metade de todo lucro obtido ao governo atenta contra as diretrizes da proporcionalidade e da razoabilidade da tributação. Um cabedal de inconstitucionalidades, portanto.
Massoli: O empréstimo compulsório idealizado pelo PL 34/20 é inconstitucional por ter apontado fato gerador de cobrança de valor auferido antes da criação do tributo, conforme art. 150, III, alínea “a”, da Constituição Federal. Ora, se o empréstimo diz respeito aos lucros dos meses anteriores à publicação da lei, naturalmente não respeita a regra posta, que é a irretroatividade tributária.
Além disso, há o argumento de desrespeito à capacidade contributiva, princípio atrelado, basicamente, à cobrança do contribuinte na medida de sua capacidade. Claramente, em razão da pandemia de covid-19, há empresas que auferiram lucros substanciais nos últimos 12 meses e que amargam prejuízos consideráveis nos dias atuais. Em razão do desrespeito às regras constitucionais, é possível a propositura de medida judicial para declarar a inconstitucionalidade caso entre em vigência.
O que diz a jurisprudência sobre casos semelhantes que chegaram ao STF?
Candido: Infelizmente, a jurisprudência recente do STF é desfavorável aos contribuintes quando o assunto é isonomia e capacidade contributiva. Tanto no julgamento do RE nº 599.309 (realizado em 2018, que considerou constitucional a alíquota adicional de 2,5% na contribuição previdenciária incidente sobre a folha de salários de instituições financeiras) quanto no julgamento do RE nº 656.089, o entendimento que prevaleceu foi o de que é constitucional o aumento de 3% para 4% da Cofins para instituições financeiras.
Lewandowski: Em junho de 2018, o STF julgou, sob o rito da repercussão geral, recursos referentes à majoração da carga tributária das instituições financeiras. Na oportunidade, o STF entendeu ser constitucional o estabelecimento de alíquotas diferenciadas de contribuições sociais e previdenciárias para instituições de natureza financeira. No julgamento do RE nº 599.309, o STF entendeu ser constitucional a contribuição adicional de 2,5% sobre a folha de salários para as instituições financeiras, instituída pela Lei 7.787/89. Assentou a viabilidade de diferenciação de alíquotas de contribuição previdenciária sobre a folha de salário de instituições financeiras e assemelhadas, baseada nos princípios da capacidade contributiva e da equidade na forma de custeio da seguridade social.
Já no RE nº 656.089, o STF decidiu que é constitucional a majoração, de 3% para 4%, da Cofins devida por instituições financeiras, sob o fundamento de que a alíquota diferenciada não viola o princípio constitucional da isonomia nem o da capacidade contributiva. Parte dos julgadores se assentou, à época, no argumento de que as pessoas jurídicas enquadradas no conceito de instituição financeira registram altos faturamentos e grande lucros, fazendo com que tenham maior capacidade contributiva.
Massoli: Um precedente importante no caso dos empréstimos compulsórios é o dado pelo Recurso Extraordinário nº 111.954-3, julgado em 1988, mas ainda atual diante de diversos parâmetros constitucionais. Basicamente, o entendimento é pela impossibilidade de atribuir como fato gerador do empréstimo compulsório o resultado de exercício anterior, justamente pela desobediência ao princípio da irretroatividade.