PL aumenta segurança para investimentos em infraestrutura, mas não é consenso
Com mudanças para concessões e PPPs, PL 7.063/17 foi alterado diante da resistência do Ministério da Economia
O projeto de lei (PL) 7.063/17, de autoria do senador Antonio Carlos Valadares (PSB-SE), tinha originalmente o objetivo de consolidar regras dispersas relacionadas a concessões no País, numa espécie de lei geral para essas operações. O texto, entretanto, enfrenta a resistência do Ministério da Economia. O relator, deputado Arnaldo Jardim (Cidadania-SP), precisou alterá-lo depois que o governo apresentou um parecer sobre um novo marco legal de concessões e parcerias público-privadas (PPPs) em que sugere a retirada de 34 dos 224 artigos propostos por Jardim. O parecer do Executivo se somará ao substitutivo do PL, que deve ser votado pela Câmara dos Deputados ainda neste ano.
Estão abarcadas pelo projeto mudanças significativas para o setor de infraestrutura brasileiro, principalmente para concessões e PPPs. Ele amplia substancialmente os tipos de garantias que podem ser oferecidas pelo poder concedente em razão da assunção de compromissos de aportes financeiros, como ressalta Claudio Roberto Pieruccetti Marques, sócio do Vieira Rezende Advogados e afiliado ao Legislação & Mercados.
“Serão 11 os tipos de garantias, ante apenas cinco previstas na Lei 11.079/04 [Lei de Parcerias Público–Privadas]. Além disso, entre elas há garantias com um grau de certeza e liquidez muito maior”, detalha Marques. Nesse sentido, o projeto de lei inova ao permitir que a outorga paga pelo vencedor de uma licitação seja depositada em conta vinculada que só pode ser movimentada nas situações especificadas no contrato. O PL 7.063/17 também admite expressamente que as receitas oriundas do fundo de participação dos estados e dos municípios — que tem alta previsibilidade — sejam utilizadas como garantias para as obrigações financeiras assumidas.
Segundo Marques, o PL propõe que a experiência acumulada nos últimos 20 anos de contratações públicas sirva para a adequação da legislação aos problemas de ordem prática encontrados nos processos licitatórios. “Especificamente no que concerne aos projetos de infraestrutura, não é necessário dizer que eles comumente envolvem obras de elevada complexidade: usinas hidrelétricas, transporte metroviário, transporte aquaviário etc. Por essa razão, não encontram nas bases dos sistemas de custos oficiais — Sicro e Sinapi, por exemplo — parâmetros condizentes para a elaboração da planilha de custos”, observa. Essa dinâmica impacta as estimativas de custos dos projetos e, posteriormente, causa problemas para os contratados perante os órgãos de controle.
O projeto de lei, no entanto, ainda não conquistou um consenso. “Dificilmente um ato normativo (lei, decreto, portaria), principalmente quando envolve interesses nem sempre congruentes, consegue solucionar determinados temas de maneira que agrade a todos. E com o PL 7.063/17 não é diferente.” A seguir, Marques comenta outros pontos relevantes do projeto de lei.
Na sua opinião, o PL 7.063/17 pode reforçar a segurança jurídica para os investidores e, consequentemente, o volume de aportes em infraestrutura?
Um dos grandes entraves para a atração de investidores para os projetos de infraestrutura é a incerteza do retorno do investimento, sempre de nível elevado. Isso ocorre não apenas porque é muito difícil fazer um planejamento diante da impossibilidade de se estimar com precisão o prazo para efetiva implementação dos projetos. Acontece também pela incerteza quanto à implementação do plano de negócios desenhado para determinado empreendimento, decorrente das constantes mudanças de ventos que orientam o poder concedente. Isso, claro, impacta não apenas o empreendedor propriamente dito, mas também os possíveis financiadores, que, mesmo quando decidem tomar o risco, acabam “precificando” essa dificuldade na hora de determinar o custo do capital. Assim, todas as mudanças propostas pelo PL 7.063/17 que visam conferir maior segurança aos financiadores contribuem para atrair o interesse dos players do mercado e, portanto, para ampliar as chances de êxito dos leilões que se pretende fazer.
Quais pontos do projeto de lei contribuem para a ampliação da segurança jurídica?
Está no PL 7.063/17 a previsão de um prazo (120 dias) para manifestação do órgão de controle externo quando consultado previamente à publicação de um edital. Ou seja, ainda que o poder concedente, por precaução, decida fazer essa consulta prévia, os empreendedores e financiadores terão alguma previsibilidade do impacto no projeto. Além disso, o texto tem disposições que vão conferir maior segurança ao investimento com relação a medidas adotadas de maneira corriqueira pelo poder concedente. O artigo 25 do PL 7.063/17, por exemplo, impede que, no curso da execução de um contrato, o poder concedente decida estabelecer qualquer incentivo tarifário sem que esteja prevista a origem dos recursos para fazer frente a essa redução de receita ou mesmo sem que seja feita a simultânea revisão do contrato.
Ainda que seja de ordem meramente formal, a fixação do prazo mínimo de 90 dias entre a publicação do edital e a fase de apresentação de propostas e lances (artigo 67, §2º) permitirá que os empreendedores/financiadores tenham condições de analisar melhor os dados fornecidos pelo poder concedente e, por conseguinte, apresentar propostas com base em estudos mais apurados.
Destaco, ainda, outras três inovações do PL 7.063/17 que caminham no mesmo sentido de conferir maior segurança e previsibilidade ao investimento. A primeira é a previsão expressa de que a matriz de riscos (divisão de riscos entre concessionário e poder concedente) seja cláusula obrigatória do contrato. A segunda é possibilidade que se dá ao financiador do projeto de assumir o controle ou a administração temporária da sociedade responsável pela execução do serviço concessionado.
Por fim, o PL 7.063/17 tem o mérito de propor uma solução que pode amenizar a situação do concessionário que pretende rescindir o contrato por inadimplemento do poder concedente, que é a suspensão de obrigações contratuais até o trânsito em julgado da decisão da ação judicial que tenha por objeto a discussão sobre a rescisão.
O PL tem pontos negativos? Se sim, quais?
O primeiro ponto que entendo ser negativo é a permanência da necessidade de se obter prévia anuência do poder concedente para a transferência de controle de Sociedade de Propósito Específico (artigo 36 c/c 128 do PL). A meu ver, essa é uma questão que poderia ser resolvida de maneira objetiva, com a fixação de requisitos a serem preenchidos. Cumpridos esses requisitos, a transferência não necessitaria de anuência do poder concedente. Isso simplificaria o procedimento e, assim, facilitaria as “operações de mercado”.
Outro ponto negativo, na minha opinião, é a previsão, no artigo 40, de que as sanções de impedimento ou inidoneidade para licitar ou contratar com o poder público aplicadas à sociedade de propósito específico que figura como concessionária sejam extensíveis aos acionistas, independentemente de demonstração de abuso da personalidade. Isso pode gerar uma grande insegurança para os investidores, na medida em que um acionista que em nada tenha contribuído para a falta que ensejou a penalidade seja punido, de tal forma que fica impedido de fazer outros investimentos. E isso mesmo não tendo incorrido em abuso da personalidade da pessoa jurídica.
Finalmente, o PL 7.063/17 poderia evoluído em tema que me parece ser decorrência lógica da obrigatoriedade da observância, por parte da administração pública, da boa-fé. Isso porque o artigo 67, §3º, indica que o poder concedente poderá divulgar informações relevantes para a elaboração das propostas, sem que, contudo, essas informações sejam vinculantes para fins de reequilíbrio econômico-financeiro do contrato. Nesse ponto, entendo que seria um grande avanço se a disponibilização fosse obrigatória, de modo que os investidores pudessem ter ciência de todos os elementos que embasaram a elaboração do edital, e se o próprio poder público estivesse vinculado às informações. Afinal, não parece razoável que o poder público transmita aos interessados informações relevantes para a elaboração das propostas e simplesmente as ignore no momento seguinte, se o reequilíbrio do contrato se mostrar necessário.