Transações entre parentes requerem cuidados
Operações de compra e venda de participações em holdings devem obedecer a parâmetros de mercado para evitar questionamentos de fiscos estaduais
Frequentemente utilizadas por famílias de alta renda para facilitar a sucessão e a administração do patrimônio, as holdings se tornaram foco de atenção da Secretaria da Fazenda e Planejamento do Estado de São Paulo (Sefaz), que está buscando identificar transações artificiais entre parentes, que podem ter sido feitas para driblar o pagamento do imposto que incide sobre heranças e doações, o ITCMD (ou ITCD, em alguns Estados).
Marcelo Matos e Ligia Merlo, associados do Freitas Ferraz Advogados, dizem que a intensificação das investigações das fazendas estaduais é uma tendência que vem sendo observada também em outros Estados. A compra e venda de participação societária entre pessoas com algum grau de parentesco, especialmente entre herdeiros, costuma levantar suspeita quando é realizada a preços artificiais, que divergem dos valores usualmente praticados no mercado. “Quando isso ocorre, é possível que haja uma fiscalização da operação e posteriormente lavratura de auto de infração para a cobrança de ITCMD/ITCD.” Os advogados citam como exemplo as transações entre pais e filhos por valores simbólicos (como pelo valor nominal das quotas ou por quantia inferior ao patrimônio líquido dessas participações). Seriam indícios de artificialidade nas transações, o que leva ao enquadramento como operação simulada por parte dos fiscos.
“O ideal é que as operações sejam realizadas pelo seu valor de mercado”, afirma Michel Siqueira Batista, sócio do Vieira Rezende Advogados. Caso contrário, ela pode ser considerada artificial e ser contestada pelas autoridades fiscais. “Desse modo, é importante que, ao celebrar contratos com essas caraterísticas, as partes justifiquem e fundamentem o preço praticado, providenciando laudos de avaliação, por exemplo.” Como a lei não determina que critério ou parâmetro deve ser considerado, Batista considera que a forma mais adequada de realizar a avaliação de uma participação societária não negociada em bolsa depende da análise do caso concreto, mas que em geral se utiliza como ponto de partida o valor patrimonial da participação (que consta no balanço patrimonial).
A “Operação Loki”
Em São Paulo, um esforço de fiscalização vem sendo feito pela “Operação Loki”, que envolve também o uso de dados levantados na Junta Comercial para tentar identificar as transações de compra e venda por valores inferiores ao de mercado, caracterizando doações não admitidas.
“Inicialmente, é importante esclarecer que o uso de holdings para planejamentos sucessórios e patrimoniais não indica, por si só, que a operação seja fraudulenta. Da mesma forma, a realização de transações de compra e venda de bens entre membros da mesma família não implica necessariamente que haja a intenção de simulação na transmissão de patrimônio”, afirmam Merlo e Matos, do Freitas Ferraz. Por enquanto, eles dizem que os comunicados que o Estado está enviando para os contribuintes não são, via de regra, autuações fiscais, e os destinatários ainda não estão obrigados a efetuar o pagamento de qualquer tributo.
“Para os contribuintes que já receberam notificações do Estado de São Paulo no âmbito da “Operação Loki”, é essencial avaliar se a transação possui fundamentos suficientes para uma caracterização como operação simulada e se há eventual defesa em caso de autuação fiscal. Caso contrário, recomenda-se o pagamento do tributo, acrescido da multa de mora e dos juros devidos, dentro dos prazos estabelecidos na notificação”, recomendam os advogados do Freitas Ferraz.
Batista, do Vieira Rezende, recomenda que os contribuintes que receberam notificações verifiquem se o preço utilizado na compra e venda representava o valor de mercado. “Nesse sentido, os contribuintes devem buscar a justificativa do valor utilizado e da metodologia de avaliação. Para uma melhor defesa, convém documentar o contexto da operação e as justificativas para o preço estabelecido. Além disso, convém demonstrar que o preço foi efetivamente pago e arcado pelo comprador, de modo a bem caracterizar que de fato ocorreu uma operação onerosa.”
Na entrevista abaixo, os advogados do Freitas Ferraz e do Vieira Rezende abordam a utilização de holdings e a fiscalização por parte dos Estados no que diz respeito ao ITCMD.
– Muitas famílias optam pela constituição de holdings para concentrar o patrimônio. Do ponto de vista da sucessão, quais são as vantagens dessas holdings?
Marcelo Matos e Ligia Merlo: Em primeiro lugar, é fundamental esclarecer que as holdings não são tipos societários autônomos, como uma sociedade limitada ou sociedade anônimas. As holdings são sociedades como outras quaisquer (podendo ser limitadas ou anônimas), mas são constituídas com finalidades específicas de controlar a titularidade de bens de uma pessoa, que podem ser participações societárias (apelidadas de holding pura), imóveis (apelidada de holding imobiliária ou patrimonial), entre outros bens. Em razão disso, as holdings muitas vezes são empregadas para facilitar a sucessão e a organização do patrimônio familiar.
As holdings representam uma das alternativas eficazes para a realização do planejamento sucessório e patrimonial de uma família. Como elas permitem a concentração de uma parte do patrimônio familiar em uma única entidade, as holdings facilitam tanto a transferência quanto a gestão dos bens. Quando há a constituição de uma holding no caso de sucessão, em vez de a pessoa transferir diversos bens para os seus herdeiros, somente transferirá as quotas ou ações das holdings. Além disso, é possível antecipar a sucessão do titular da holding, por exemplo, por meio da doação das quotas ou ações para os seus herdeiros.
Portanto, é importante ressaltar que a criação de holdings pode facilitar a sucessão patrimonial, uma vez que o titular de um patrimônio pode concentrar os seus bens em uma holding. Porém, isso não significa que o inventário será evitado, uma vez que ele poderá, no máximo, ser simplificado. Costumamos dizer que além da morte, uma outra certeza da nossa vida é que será necessário fazer um inventário.
Michel Siqueira Batista: A holding patrimonial é uma solução que permite a melhor organização e gestão do patrimônio familiar. A depender do perfil familiar e patrimonial, pode haver diferentes vantagens. Uma delas consiste na possibilidade de se estabelecer mecanismos de governança e de administração profissional dos ativos, que tendem a reduzir potenciais conflitos entre sócios/familiares, bem como ajudar na perpetuação dos ativos.
A holding também pode ser uma solução que visa a simplificar e organizar o patrimônio da família, reunindo todos os bens sob uma mesma estrutura. Isso é particularmente interessante quando há um volume muito grande de bens ou de familiares (inclusive de diferentes gerações) ou a família possui membros residindo em diferentes jurisdições. Além disso, pode ser conveniente para reduzir a complexidade e custos de futuro inventário.
Por fim, em algumas situações a tributação sobre rendimentos e ganhos relativos aos ativos pode ser mais eficiente na pessoa jurídica.
– Nas operações de compra e venda de participação societária entre parentes, quais parâmetros de valor devem ser considerados?
Marcelo Matos e Ligia Merlo: Nos últimos anos, as Secretarias de Fazenda estaduais têm intensificado as investigações sobre operações envolvendo compra e venda de participação societária entre pessoas com algum grau de parentesco, especialmente nos casos envolvendo herdeiros (como pais, filhos, netos etc.). Infelizmente, não existem parâmetros bem definidos que possam indicar claramente o risco de autuações nesses casos.
No entanto, tem-se observado uma tendência de suspeita sobre as operações realizadas a preços artificiais, que divergem dos valores usualmente praticados no mercado. Quando isso ocorre, é possível que haja uma fiscalização da operação e posteriormente lavratura de auto de infração para a cobrança de ITCMD/ITCD.
Um exemplo são as operações de compra e venda de participações societárias entre ascendentes e descendentes por valores simbólicos, muitas vezes lastreados no valor nominal das quotas, ou por quantia inferior ao patrimônio líquido dessas participações. Nessas operações, a fiscalização estadual vem considerando que esses valores são indicativos de artificialidade nas transações, o que leva ao enquadramento como operação simulada.
Michel Siqueira Batista: O ideal é que as operações sejam realizadas pelo seu valor de mercado. Caso a operação seja realizada por valor inferior ao valor de mercado, ela poderá ser considerada artificial e ser contestada pelas autoridades fiscais.
Desse modo, é importante que, ao celebrar contratos com essas caraterísticas, as partes justifiquem e fundamentem o preço praticado, providenciando laudos de avaliação, por exemplo.
A lei não determina que critério ou parâmetro deve ser considerado, portanto a forma mais adequada de realizar a avaliação de uma participação societária não negociada em bolsa vai depender do caso concreto. Em geral, se utiliza como ponto de partida o valor patrimonial da participação, retirado a partir do balanço da sociedade.
Ocorre que em algumas situações o valor patrimonial pode não representar o valor de mercado, por diversas razões, como ativos contabilizados por valor inferior ao seu efetivo valor de mercado, ativos sequer contabilizados (como intangíveis, os quais em diversas razões não estão sujeitos à contabilização pelas próprias normas contábeis), expectativa de geração de caixa futura, assim como contingências igualmente não refletidas no balaço – situação esta que pode ser utilizada como fundamentação para reduzir o valor da participação.
– Em que situações as fazendas estaduais costumam considerar que as operações envolvendo holdings foram doações e não transações comerciais comuns?
Marcelo Matos e Ligia Merlo: Como mencionado, os fiscos estaduais têm lavrado autos de infração para cobrança de ITCD/ITCMD em casos nos quais entendem que as operações com as holdings foram utilizadas como instrumentos para acobertar a doação de participações societárias, imóveis e outros bens.
De acordo com o artigo 538 do Código Civil, a doação é um ato de liberalidade da pessoa, caracterizado por ser voluntário e gratuito, ou seja, sem qualquer contraprestação. Portanto, um dos principais aspectos examinados pelas fazendas estaduais é a artificialidade das operações, frequentemente associada ao fato de que a transação é realizada a um preço muito inferior ao valor de mercado dos bens envolvidos.
Nesses casos, é comum que se entenda que a compra e venda foi feita para ocultar a doação dos bens, caracterizando-se a simulação (eu “finjo” vender, porém, quero doar). Assim, a operação é desconsiderada para fins fiscais, sendo lavrado auto de infração para a cobrança do ITCD devido sobre a doação.
Michel Siqueira Batista: Como as fazendas estaduais são competentes para cobrar o ITCMD, seu interesse é identificar situações que possam caracterizar uma doação. Nesse sentido, os fiscos estaduais tendem a descaracterizar situações formalmente estruturadas na forma de compra e venda, mas que em essência não possuem natureza onerosa e, assim, poderiam ser equiparadas à doação. Em geral, essas situações ocorrem quando o bem é vendido por um valor consideravelmente inferior ao valor de mercado.
– A Fazenda do Estado de São Paulo, por meio da “Operação Loki”, vêm incentivando a autorregularização de contribuintes quanto ao pagamento de ITCMD. O que se recomenda a contribuintes que receberem comunicados do Estado?
Marcelo Matos e Ligia Merlo: Inicialmente, é importante esclarecer que o uso de holdings para planejamentos sucessórios e patrimoniais não indica, por si só, que a operação seja fraudulenta. Da mesma forma, a realização de transações de compra e venda de bens entre membros da mesma família não implica necessariamente que haja a intenção de simulação na transmissão de patrimônio.
Além disso, os comunicados enviados pelo Estado de São Paulo, em regra, não são considerados autuações fiscais, de modo que os destinatários ainda não estão obrigados a efetuar o pagamento de qualquer tributo.
Para os contribuintes que já receberam notificações do Estado de São Paulo no âmbito da “Operação Loki”, é essencial avaliar se a transação possui fundamentos suficientes para uma caracterização como operação simulada e se há eventual defesa em caso de autuação fiscal. Caso contrário, recomenda-se o pagamento do tributo, acrescido da multa de mora e dos juros devidos, dentro dos prazos estabelecidos na notificação.
A principal vantagem de efetuar o pagamento do tributo antes da lavratura do auto de infração é evitar a multa por falta de pagamento, que pode chegar a até 100% do valor do imposto devido, conforme o artigo 40, parágrafo único, do Decreto nº 46.655/2002, combinado com o RICMS do Estado de São Paulo.
Michel Siqueira Batista: Primeiramente, os contribuintes devem verificar se o preço utilizado na compra e venda estava adequado, ou seja, se representava o valor de mercado. Nesse sentido, os contribuintes devem buscar a justificativa do valor utilizados e da metodologia de avaliação. Para uma melhor defesa, convém documentar o contexto da operação e as justificativas para o preço estabelecido.
Além disso, convém demonstrar que o preço foi efetivamente pago e arcado pelo comprador, de modo a bem caracterizar que de fato ocorreu uma operação onerosa.
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