O novo regulamento de arbitragem da International Chamber of Commerce

No início de outubro, a International Chamber of Commerce (ICC) disponibilizou seu novo regulamento de arbitragem (“Regulamento de 2021”) que entrará em vigor em 1º de janeiro de 2021¹ em substituição às regras anteriores (“Regulamento de 2017”).

A mudança é relevante, pois a ICC é um dos principais — senão o principal — centro de arbitragem do mundo, tendo um dos seus quatro escritórios para a resolução de conflitos em São Paulo, inaugurado em maio de 2017. Mais do que isso: o Brasil ocupa a terceira posição na quantidade de partes litigantes da ICC, sendo que, desde a abertura do escritório em São Paulo, a ICC Brasil já administrou cerca de 80 procedimentos².

Segundo o presidente da Corte da ICC, Alexis Mourre, a reformulação das regras de 2017 busca maior eficiência, flexibilidade e transparência, de forma a tornar a arbitragem ICC mais atrativa, tanto para casos grandes e complexos quanto para casos de menor envergadura³.

Não se pretende abordar neste artigo todas as alterações empreendidas, de forma que serão apresentadas apenas aquelas que são, no nosso entendimento, mais relevantes para a prática brasileira. Serão abordadas as mudanças referentes à inclusão de partes, à consolidação de procedimentos arbitrais, ao third-party funding, à constituição do tribunal arbitral, à representação das partes e às audiências virtuais e manifestações por via eletrônica.

Em relação à constituição do tribunal arbitral, o artigo 12(9) do Regulamento de 2021 traz importante inovação no que toca à possibilidade de a Corte da ICC indicar os membros do tribunal arbitral, mesmo que a convenção de arbitragem regule o método de indicação de árbitros. A intervenção da Corte tem a função de evitar relevante tratamento desigual e injusto das partes, que pode pôr em risco a validade da sentença arbitral⁴.

O artigo 12(9) é uma evolução do atual artigo 12(8), que permite à Corte da ICC indicar, em arbitragens multiparte e quando não há consenso na indicação, todos os membros do tribunal arbitral. Agora, com o artigo 12(9), a indicação pela Corte da ICC não é restrita às arbitragens multipartes e por ocorrer, inclusive, em arbitragens com apenas duas partes.

Ponto de alerta sobre o artigo 12(9) é que uma das poucas hipóteses de não reconhecimento de sentença arbitral estrangeira previstas na Convenção de Nova York (1958) é em relação à sentença arbitral proferida por tribunal arbitral ou árbitro único constituído em desacordo com a vontade das partes [artigo V(1)(d)⁵]. Resta esperar para ver como os dois dispositivos serão compatibilizados.

No que toca ao financiamento por terceiros, os regulamentos de arbitragem ainda estão lentamente se adaptando a essa realidade, de forma que há forte tendência de as instituições preverem a necessidade de revelação em seus regulamentos. Foi o caso da ICC com o Regulamento de 2021, que, doravante, passou a estar em sintonia com as regras da IBA sobre conflitos de interesse em arbitragem internacional sobre a questão.

Nos termos do artigo 11(7) do Regulamento de 2021, a parte deve imediatamente informar à ICC, ao tribunal arbitral e à(s) contraparte(s) a existência e a identidade de terceiro não litigante com o qual tenha acordo de financiamento de litígios, considerando que tal terceiro tem interesse econômico no resultado da arbitragem.

O Regulamento de 2021 também trouxe inovações com vistas a facilitar a inclusão de terceiros (ou partes adicionais, como é tratado no regulamento), bem como a delimitar os procedimentos de consolidação das arbitragens entre partes diferentes ou baseados em relações jurídicas distintas.

No Regulamento de 2017, havia limite temporal para a inclusão de terceiros, no caso, a indicação de qualquer árbitro, salvo nas hipóteses em que todas as partes, incluindo o terceiro, concordassem com a inclusão. No artigo 7(5) do Regulamento de 2021, a inclusão de terceiros pode ocorrer mesmo após a indicação dos árbitros. De todo modo, o terceiro incluído deverá, necessariamente, concordar com a constituição do tribunal arbitral, caso ela já tenha ocorrido, e deve anuir com a ata de missão, instrumento que regula o procedimento arbitral e contém os pedidos de parte a parte. Isso significa que a inclusão de terceiros agora é possível durante o curso da arbitragem, dispensando-se, para tanto, o consentimento de todas as partes do procedimento. A mudança é vista como forma de aumentar a flexibilidade da arbitragem, uma vez que havia críticas à limitação temporal imposta pelo Regulamento de 2017, que não se amolda a procedimentos mais complexos.

Diferentemente do Regulamento de 2017, o Regulamento de 2021 (artigo 10) especifica que a consolidação de procedimentos arbitrais pode ocorrer quando: todas as partes envolvidas concordam com a consolidação; ou as arbitragens envolvem partes distintas e os pedidos são decorrentes de mais de uma convenção de arbitragem que, contudo, devem ser idênticas; ou as arbitragens envolvem partes e convenções de arbitragens distintas mas decorrem de uma mesma relação jurídica e as convenções de arbitragens são compatíveis entre si. Trata-se, notadamente, de flexibilização do artigo 10 do Regulamento de 2017, que gera dúvidas sobre as hipóteses nas quais a consolidação é possível.

O antigo artigo 17 do Regulamento de 2017 foi desmembrado em três subitens, sendo os dois primeiros as inovações do Regulamento de 2021. De acordo com o artigo 17(1), é obrigação das partes informar imediatamente à ICC, ao tribunal arbitral e às outras partes qualquer alteração na sua representação na arbitragem. Por sua vez, o artigo 17(2) autoriza o tribunal arbitral, uma vez constituído e após ouvidas as partes sobre a questão, tomar as medidas necessárias para evitar conflitos de interesses de um ou mais árbitros em virtude da mudança de representação, incluindo a possibilidade de se impedir novos representantes das partes de participarem de todo o procedimento ou parte dele.

Em relação às audiências virtuais, o artigo 26(1) autoriza o tribunal arbitral, após consultar as partes, a decidir, com base nas circunstâncias do caso, que qualquer audiência será conduzida presencial ou remotamente, por videoconferência, teleconferência ou outro meio possível de comunicação.

O artigo 26(1) estabelece, em primeiro lugar, o procedimento de consulta às partes, mas deixa a critério do tribunal arbitral a decisão sobre a condução da audiência, ainda que não obtido o consenso de todas as partes envolvidas. A inovação é extremamente relevante, em especial diante da impossibilidade de realização de audiências físicas em virtude da pandemia de covid-19. Dessa forma, evita-se que litigantes possam se opor à realização de audiências remotas como forma de atrasar o procedimento, ou, ainda, que possam questionar a possibilidade de o tribunal arbitral determinar, sem o consenso de todas as partes envolvidas, a realização de audiências virtuais.

Por fim, a ICC finalmente abandonou a regra de que, até que decidido de forma diversa, todas as manifestações e comunicações devem ser necessariamente apresentadas por via física. Agora, é autorizado o envio das comunicações, petições e documentos por meio digital, o que é positivo não apenas do ponto de vista ambiental, mas também porque facilita o trabalho dos advogados na preparação dos documentos.

As novas regras expandiram, ainda, o escopo de aplicação das arbitragens expeditas (artigo 30 e Apêndice VI), majorando o limite do opt out⁶ para 3 milhões de dólares caso a convenção de arbitragem seja celebrada após 1º de janeiro de 2021. Caso a convenção de arbitragem tenha sido celebrada entre 1º de março de 2017 e 1º de janeiro de 2021, ainda se aplica o limite de 2 milhões de dólares, previsto no Regulamento de 2017.

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Colaborou Leonardo Polastri, advogado do Tolentino Advogados.

 

¹Disponível em https://iccwbo.org/dispute-resolution-services/arbitration/rules-of-arbitration/rules-of-arbitration-2021/

²Informação Disponível em ICC Dispute Resolution 2019 Statistics

³https://www.iccwbo.be/icc-unveils-revised-rules-of-arbitration/

⁴A esse respeito, aponta-se o caso Ducto, no qual a Corte de Cassação Francesa anulou sentença arbitral ICC em arbitragem multipartes na qual duas partes requeridas desejavam indicar, cada uma, um árbitro, considerando que tinham interesses conflitantes, mas a Corte da ICC determinou que elas indicassem um único árbitro em conjunto, mesmo sob protestos. A Corte de Cassação Francesa entendeu ter havido violação do princípio da igualdade no processo de indicação de árbitros e anulou a sentença. No Brasil, a mesma situação ocorreu no caso entre o Banco Santander e duas litisconsortes requeridas, Paranapanema e BTG, no qual, enquanto a parte requerente (Banco Santander) teve assegurado o direito de escolha ao árbitro, a instituição arbitral — CAM-CCBC — nomeou um árbitro em substituição aos árbitros que as duas partes requeridas (Paranapanema e BTG) haviam indicado. A nulidade da sentença foi confirmada em sede de apelação pelo TJSP (Processo nº 0002163-90.2013.8.26.0100), sendo que o voto vencedor entendeu que, por ser o princípio da igualdade das partes de ordem pública, é desnecessário perquirir a existência de prejuízo quando da sua violação.

⁵“Artigo V, 1 — O reconhecimento e a execução da sentença só serão recusados, a pedido da Parte contra a qual for invocada, se esta Parte fornecer à autoridade competente do país em que o reconhecimento e a execução forem pedidos a prova: (…) d) De que a constituição do tribunal arbitral ou o processo de arbitragem não estava em conformidade com a convenção das Partes ou, na falta de tal convenção, de que não estava em conformidade com a lei do país onde teve lugar a arbitragem;”

⁶Pelo sistema opt out a regra é que, caso a arbitragem se enquadre nas hipóteses da arbitragem expedida, assim será salvo sua exclusão (opt out) pelas partes.