Fisco paulista dispensa cobrança de ICMS sobre softwares

Vivemos em uma época na qual alguns bens de consumo deixaram de ter existência material e se transformaram em códigos armazenados na nuvem — você não aluga mais filmes em fitas VHS ou DVD, mas os assiste em uma plataforma de streaming, bastando para isso segurar o celular ou controle remoto da TV. Os softwares de computador seguiram o mesmo caminho. Hoje, ninguém mais instala um CD para acessá-los — simplesmente faz um download. Não à toa, os fabricantes desse tipo de programa cada vez menos se veem como vendedores de produto, mas sim como provedores de serviço. Essa diferenciação tem efeitos tributários relevantes, o que fez o assunto chegar ao Supremo Tribunal Federal (STF).

“No início do ano, os ministros do STF esclareceram a diferenciação entre ‘programas padronizados’ e ‘programas personalizados’. A consequência disso foi a fixação do entendimento no sentido de que incide apenas ISSQN [Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza] sobre todas as operações com softwares, tributo de competência dos municípios”, explica Tatiana Del Giudice Cappa Chiaradia, sócia do Candido Martins Advogados. Até então, esses programas eram tributados pelo ICMS, que incide sobre mercadorias e vai parar nos cofres dos estados. “A tributação sobre softwares sempre foi objeto de grandes controvérsias, que foram agravadas com a evolução da computação em nuvem”, observa Thiago Braichi, sócio do Freitas Ferraz Capuruço Braichi Riccio Advogados.

Como consequência desse novo posicionamento do STF, o fisco do Estado de São Paulo dispensou, no início de junho, a cobrança do ICMS sobre softwares — e a iniciativa deve se alastrar. “Tendo em vista que a decisão do STF foi tomada com modulação de controle concentrado de constitucionalidade (efeito erga omnes), todos os Estados devem seguir o entendimento”, ressalta Érika Fleck, sócia do escritório Carneiro de Oliveira.

A seguir, Chiaradia, Fleck* e Braichi detalham o tema e seus impactos:  

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Recentemente, o fisco do Estado de São Paulo dispensou a cobrança de ICMS sobre softwares. De que maneira essa medida está relacionada com decisão do Supremo Tribunal Federal (STF) sobre o tema no início do ano?

Tatiana Del Giudice Cappa Chiaradia: No início do ano, os ministros do STF esclareceram a diferenciação entre “programas padronizados” e “programas personalizados” (ADIs nº 1945 e 5659). A consequência disso foi a fixação do entendimento no sentido de que incide apenas ISSQN sobre todas as operações com softwares, tributo de competência dos municípios. Quando o Estado de São Paulo dispensa a cobrança de ICMS sobre softwares, significa que está devidamente acolhendo o entendimento do STF firmado em sede de controle concentrado de constitucionalidade, devendo agora ser seguido por todas as autoridades paulistas.

Érika Fleck: Em sessão de julgamento do dia 24 de fevereiro, o STF decidiu que a tributação sobre softwares, mesmo no caso de prateleira, deve se dar pelo ISSQN e não pelo ICMS. Nessa mesma data, o STF modulou os efeitos da sua decisão, conforme proposto pelo Ministro Relator Dias Toffoli, atribuindo eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão (26/02), da seguinte forma:

“Em continuidade de julgamento, o Tribunal, por maioria, modulou os efeitos da decisão, atribuindo eficácia ex nunc, a contar da publicação da ata de julgamento do mérito em questão para:

1) impossibilitar a repetição de indébito do ICMS incidente sobre operações com softwares em favor de quem recolheu esse imposto, até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, vedando, nesse caso, que os municípios cobrem o ISSQN em relação aos mesmos fatos geradores;

2) impedir que os estados cobrem o ICMS em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito.

Ficam ressalvadas: as ações judiciais em curso, inclusive de repetição de indébito e execuções fiscais em que se discutam a incidência do ICMS e as hipóteses de comprovada bitributação, caso em que o contribuinte terá direito à repetição do indébito do ICMS.

Por sua vez, incide o ISSQN no caso de não recolhimento do ICMS ou do ISSQN em relação aos fatos geradores ocorridos até a véspera da data da publicação da ata de julgamento do mérito, nos termos do voto do relator, vencido o Ministro Marco Aurélio, que não modulava os efeitos da decisão.

Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 24.02.2021 (sessão realizada por videoconferência – Resolução 672/2020/STF).”

Por tal motivo, o Estado de São Paulo, curvando-se à posição do STF sobre a incidência de ISSQN em todas as operações de software, dispensou a cobrança de ICMS no caso de operação com softwares.

Thiago Braichi: O entendimento proferido pelo fisco estadual é consequência direta do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) nº 1.945 e 5.659, de fevereiro de 2021, quando o STF decidiu sobre a incidência de ISSQN sobre as operações com softwares. Foi revisto o posicionamento anterior da Corte (RE nº. 176.626) e modulados os efeitos da decisão.

No final da década de 1990, no julgamento do RE nº. 176.626, o STF cunhou o termo “software de prateleira” para tratar do software produzido em escala, não customizado e que era um bem corpóreo, ou seja, os contribuintes poderiam ir até uma loja, adquirir o CD com o software e instalá-lo em seu computador. Este software de prateleira era tributado pelo ICMS por ser considerado uma mercadoria, haveria a transmissão da propriedade. Naquela época afastou-se a incidência do ICMS sobre a licença de uso, ou seja, se não há um suporte físico, não há que se falar em tributação do software pelo ICMS. No caso de uso de software adaptável, comercializado por meio de licença de uso, o desenvolvedor continua sendo proprietário do direito autoral, e a tributação da licença de uso pelo ISSQN se deu com a publicação da Lei Complementar nº. 116/2003 e a inclusão na lista de serviços: “1.05 – Licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computação”.

Contudo, o Estado do Mato Grosso decidiu não seguir o entendimento do STF e em 1998 instituiu uma lei que determinava a incidência do ICMS para softwares, ainda que por transferência de dados. Ou seja, o Estado pretendeu tributar pelo ICMS os softwares que não eram de prateleira, contrariando a decisão do STF. Esta lei foi objeto da ADI nº. 1.945, mas o STF não concedeu a liminar para suspender a exigência do ICMS sobre software adquirido por download. Esta divergência de decisões da Corte Suprema deu margem à reivindicação dos estados pela competência em tributar os programas de computador padronizados, inclusive “nas operações realizadas por meio de transferência eletrônica de dados”, motivando o Convênio ICMS 181/2015. Na sequência, Minas Gerais e São Paulo publicaram suas leis prevendo a tributação. Tais normas também foram objeto de ADIs.

Em 2017, o Convênio ICMS 106/2017 disciplinou o ICMS incidente sobre operações com softwares padronizados, inclusive quando a aquisição se desse pela transferência eletrônica de dados, ainda que por meio de pagamento periódico (SaaS), determinando que a tributação se daria no destino, ou seja, no estado do adquirente.

Desse modo, a tributação sobre softwares era objeto de grandes controvérsias, que foram agravadas com a evolução da computação em nuvem e a multiplicação de softwares que não mais dependem de um meio físico para serem comercializados. Frente ao flagrante conflito de competência entre estados e municípios, o STF entendeu que incide o ISSQN sobre as operações com softwares padronizados ou não, o que vale para as aquisições físicas ou eletrônicas.

A Resposta à Consulta Tributária (Consulta SEFAZ – SP nº. 23.41/2021), publicada pelo Estado de São Paulo, mostra o reconhecimento do fisco da “derrota” no judiciário, trazendo ainda mais segurança jurídica às empresas.

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Como passa a funcionar a cobrança do tributo nessa situação em São Paulo?

Chiaradia: O Estado de São Paulo não cobrará mais o ICMS sobre operações envolvendo softwares, não restando mais dúvida quanto à competência de todos os municípios para a cobrança de ISSQN. O contribuinte não precisará questionar a exigência de ICMS sobre seus passos daqui para a frente e deverá recolher ISSQN aos cofres municipais.

Fleck: Após a mudança da legislação, as operações com softwares passarão a ser objeto de tributação pelo ISSQN, não sendo devido ICMS, nem mesmo em operações com software de prateleira.

Nesse sentido, são as recentes decisões de consulta tributária perante a SEFAZ-SP, reconhecendo a incidência do ISSQN:

“ICMS – Operações com softwares – ADIs 1.945 e 5.659.

I. As operações que envolvam o licenciamento ou a cessão de direito de uso de programas de computador (software) não estão sujeitas à incidência do ICMS (decisão do STF nas ADIs 1.945 e 5.659).

(RESPOSTA À CONSULTA TRIBUTÁRIA 23451/2021, de 20 de maio de 2021.)”

Braichi: A decisão do STF em sede de controle concentrado de constitucionalidade possui eficácia erga omnes e efeito vinculante, o que significa que os fiscos estaduais e municipais devem aplicá-la de forma imediata. Contudo, tendo em vista a modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo, a decisão só terá eficácia a partir da data da publicação do julgamento.

Na prática, é possível visualizar os seguintes cenários: os contribuintes que realizaram o recolhimento do ICMS sobre softwares não poderão requerer a restituição sobre o montante pago indevidamente antes do julgamento das Ações Diretas de Inconstitucionalidade. Para os contribuintes que recolhiam ambos os tributos antes da decisão, é possível requerer a repetição de indébito do ICMS recolhido indevidamente. Já para os contribuintes que possuíam ações pendentes de julgamento, a sentença deverá afastar a incidência do ICMS, conforme decidido pelo STF. Por fim, no caso dos contribuintes que já recolhiam ISSQN antes da decisão do Supremo, os estados não poderão cobrar o ICMS “em atraso”.

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Outros estados igualmente já passaram a incorporar a decisão do STF na sua sistemática de cobrança de ICMS sobre softwares?

Chiaradia: Em uma breve pesquisa, foi possível identificar que o Estado de Minas Gerais (Consulta 71/2021) também já se manifestou no mesmo sentido, pela não incidência do ICMS nas operações de licenciamento ou cessão de direito de uso de programas de computador.

Fleck: Tendo em vista que a decisão do STF foi tomada com modulação de controle concentrado de constitucionalidade (efeito erga omnes), todos os Estados deverão seguir o entendimento do STF.  

Braichi: Como mencionado, a decisão do STF sobre a incidência do ISSQN sobre o licenciamento e cessão de direito do uso de software possui efeito vinculante, devendo ser observada por toda a Administração Tributária. Contudo, o Convênio Confaz ICMS 106/2017, que regulamenta a cobrança do ICMS para operações com bens e mercadorias digitais, dentre eles o software, continua em vigor, com a previsão da cobrança de ICMS, o que pode causar confusões.

O Estado de São Paulo não foi único a se manifestar diretamente sobre o tema. O Estado de Minas Gerais também respondeu a Consulta de Contribuinte nº. 071/2021, aplicando o novo posicionamento do STF no sentido de que “exclui-se das hipóteses de incidência do ICMS o licenciamento ou cessão de direito e uso de programas de computador, na forma do julgado pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na ADI 5.659.”

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Que papel têm as consultas tributárias em situações desse tipo?

Chiaradia: As consultas tributárias evidenciam o posicionamento a ser adotado pela Secretaria de Fazenda do estado correspondente, resguardando ao contribuinte o direito de operar com base no entendimento proferido. Ou seja, antecipam a interpretação dada pelo estado e proporcionam segurança jurídica ao sujeito passivo, pois as soluções de consulta deverão ser observadas pela fiscalização.

Fleck: A consulta tributária tem por fim apresentar a posição do Fisco sobre a intepretação da legislação tributária, produzindo efeitos apenas para a parte que faz a consulta, mas servindo de orientação para as demais.

Braichi: As consultas tributárias são instrumentos essenciais para esclarecer dúvidas quanto à interpretação de determinados dispositivos da legislação tributária. Assim, em regra, essas consultas possuem caráter vinculante, tendo em vista que refletem a opinião da Administração Fazendária no que diz respeito àquela situação jurídica específica.

Dessa forma, em casos de grande controvérsia, tal como a tributação sobre softwares, o pronunciamento do fisco por meio de uma consulta tributária após a definição do assunto pelo STF é importante para gerar maior segurança aos contribuintes, seja para recolherem os tributos eventualmente devidos sobre as operações que realizam ou para planejarem a estratégia da empresa, de acordo com as regras tributárias.

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*Colaborou Pedro Roquim, sócio do Oliveira Roquim Sociedade de Advogados