Fazenda paulista quer recuperar 360 milhões em débitos de ICMS
Operação envolve dívidas relacionadas ao mecanismo de substituição tributária
Recentemente, a Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo (Sefaz-SP) iniciou um programa de recuperação de débitos de ICMS no âmbito do sistema de substituição tributária. A intenção do órgão é empreender a cobrança de cerca de 360 milhões de reais em dívidas não pagas por contribuintes. Estão na mira da Sefaz-SP 68 empresas, de 14 setores diferentes e que operam em 50 municípios paulistas.
De acordo com Paulo Coimbra, sócio do Coimbra & Chaves Advogados, o sistema da substituição tributária busca facilitar e agilizar a arrecadação de recursos, atendendo ao princípio da praticidade (ou praticabilidade). “Com a substituição tributária, são indicados como sujeitos passivos da obrigação tributária pessoas mais facilmente expostas às conferências pelo fisco e que, muitas vezes, possam antecipar o recolhimento do imposto que seria devido somente após implemento de operações de circulações futuras”, explica.
Essa é a segunda operação desse tipo realizada pela Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo. Na primeira ocasião, há aproximadamente dois anos, foram recuperados débitos tributários no valor de 118 milhões de reais.
Como destaca Tatiana Del Giudice Cappa Chiaradia, sócia do Candido Martins Advogados, o não recolhimento do ICMS nessa modalidade pode configurar o crime de apropriação indevida. “Isso porque o tributo em discussão, devido pelo substituído, foi destacado, retido e não devidamente recolhido pelo substituto”, explica.
A seguir, Coimbra e Chiaradia abordam outros aspectos desse tipo de operação e do mecanismo da substituição tributária.
A Secretaria da Fazenda do Estado de São Paulo deu início a um plano para recuperar débitos de ICMS na modalidade substituição tributária. Em que consiste e como funciona esse modelo de tributação?
A substituição tributária consiste numa modalidade de responsabilidade tributária que almeja, no mais das vezes, atender ao princípio da praticidade (ou praticabilidade, como alguns preferem). Esse princípio busca tornar as atividades de arrecadação de tributos mais célere, barata e eficiente.
Nesse sentido, mediante a substituição tributária, são indicados como sujeitos passivos da obrigação tributária pessoas (responsáveis ou substitutos tributários) mais facilmente expostas às conferencias pelo fisco e, muitas vezes, que possam proporcionar uma antecipação no recolhimento do imposto (no caso, o ICMS) que seria devido somente após implemento de operações de circulações (venda) futuras.
Na substituição tributária, o ICMS devido em todas as operações da cadeia deve ser recolhido por um único contribuinte, a quem é conferida a responsabilidade pela retenção e recolhimento do imposto das operações anteriores ou posteriores, a depender da natureza jurídica da operação em questão. Considera-se que o tributo incidiu uma única vez, de modo que o contribuinte substituto apura, destaca e retém o imposto calculado separadamente, devendo recolhê-lo aos cofres públicos estaduais.
Na sua avaliação, é pertinente a iniciativa da Fazenda paulista?
O expediente de recuperação de créditos revela-se bastante oportuno, porquanto é levado a cabo em momento de grande estrangulamento de caixa tanto do estado quanto das empresas.
A iniciativa da Fazenda Paulista corresponde à deflagração da Operação Res Aliena, na qual foi determinada a fiscalização de 68 empresas que deveriam ao Estado de São Paulo o montante de aproximadamente 360 milhões de reais. Acredito que é pertinente e válida qualquer iniciativa visando a fiscalização e a tentativa de recuperação de créditos fiscais devidos ao Estado, desde que respeitados o devido processo legal e os princípios do contraditório e da ampla defesa.
O não recolhimento de ICMS nessa modalidade pode configurar crime de apropriação indevida?
Sim. Quando se tratar de substituição tributária progressiva — ou para frente, modalidade em que o fornecedor inclui no preço de venda o valor do imposto incidente sobre operações futuras do substituído (adquirente da mercadoria) e dele o recebe — o não repasse aos cofres públicos pode, em tese, configurar crime de apropriação indébita. Esse entendimento encontra-se reforçado pela recente criminalização do ICMS declarado, promovido pelo Supremo Tribunal Federal, para o espanto geral.
Diversamente da ausência de recolhimento do ICMS próprio, no não recolhimento do ICMS/ST entendo que pode ser configurada a ocorrência de crime contra a ordem tributária. Isso porque o tributo em discussão, devido pelo substituído, foi destacado, retido e não devidamente recolhido pelo substituto, incorrendo em apropriação indébita, prevista no artigo 2º, inciso II, da Lei 8.137/90, semelhante ao crime descrito no artigo 168 do Código Penal, no qual o agente se apropria de coisa alheia que detém a posse.