Entendendo o acordo de acionistas: direito de preferência e direito de primeira oferta

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Diferentemente das sociedades anônimas com ações listadas em bolsa, que têm a livre circulação de ações como princípio basilar, o artigo 36 da Lei 6.404, de 15 de dezembro de 1976, conforme alterada (Lei das S.As.), permite que sejam impostas algumas limitações à circulação das ações de emissão de sociedades anônimas de capital fechado, desde que essas limitações sejam rigorosamente regulamentadas no estatuto social e que sua negociação não seja impedida ou condicionada à aprovação de órgãos de administração da companhia ou pela maioria dos acionistas.

A possibilidade de limitar a circulação das ações se dá, sobretudo, em razão do caráter pessoal (intuitu personae) muitas vezes predominante nas sociedades anônimas de capital fechado, nas quais é altamente relevante a identidade ou algum atributo dos acionistas. Desse modo, nessas companhias, os acionistas procuram formas de ter maior controle sobre a composição acionária da empresa, justamente para evitar que suas ações sejam alienadas a alguém que não tenha os mesmos atributos do acionista cessionário ou em quem os demais acionistas não depositem a mesma confiança. 

Dentre as possibilidades de mecanismos restritivos da livre circulação de ações, destacaremos duas, muito comuns nos acordos de acionistas e em alguns estatutos sociais: (i) o direito de preferência (right of first refusal) e (ii) o direito de primeira oferta (right of first offer).

Direito de preferência

O mecanismo mais comum de restrição à transferência de ações é o direito de preferência. Caso algum acionista queira vender suas ações (alienante), esse mecanismo garante que os demais acionistas ou parte destes (ofertados) tenham preferência na aquisição de tais ações, em igualdade de condições com o potencial comprador, que pode ser outro acionista ou um terceiro.

O direito de preferência geralmente tem início com o recebimento de uma proposta irrevogável e irretratável de um terceiro ao alienante para compra das ações. Para que seja eficiente, é recomendável que a cláusula de direito de preferência preveja a obrigação de o alienante notificar os ofertados a respeito da proposta de aquisição das ações, contendo as condições apresentadas pelo terceiro, para que os ofertados possam avaliar o exercício ou não de sua preferência para adquirir as ações ofertadas nas mesmas condições propostas pelo terceiro.

A cláusula do direito de preferência pode prever ainda que, caso haja mais de um acionista interessado em exercer o direito de preferência, a aquisição das ações deverá ser proporcional a suas participações no capital social da companhia.

Caso nenhum ofertado opte por exercer o direito de preferência em determinado prazo definido pelas partes, então o alienante poderá efetuar a venda ao terceiro proponente. 

Direito de primeira oferta

No direito de primeira oferta, diferentemente do direito de preferência, o início dos procedimentos não depende de uma oferta de um terceiro interessado, bastando a intenção de alienação por parte do alienante. Nessa hipótese, o alienante deve, antes de oferecer suas ações a qualquer terceiro, apresentar sua intenção aos demais acionistas (ou a parte dos acionistas, conforme o caso).

Na prática, após o alienante comunicar aos ofertados sobre sua intenção de alienação, inicia-se o prazo para que os ofertados enviem suas propostas para aquisição das ações.

Caso mais de um ofertado envie proposta para aquisição das ações, o alienante poderá optar, a seu exclusivo critério, por aquela que apresentar os melhores termos e as melhores condições.

Caso nenhum ofertado opte por exercer o direito de primeira oferta no prazo definido pelas partes, então o alienante poderá solicitar ofertas de terceiros. Se receber propostas de terceiros em condições mais favoráveis do que aquelas apresentadas pelos ofertados, o alienante poderá vender suas ações a esses terceiros.

Outras considerações

Tanto o direito de preferência quanto o direito de primeira oferta permitem que seus beneficiários tenham certo controle sobre o processo de ingresso de novos acionistas na companhia. A diferença mais notável entre essas duas modalidades de limitação da circulação de ações é a necessidade ou não de uma proposta de terceiros para início dos procedimentos. 

Isto é, no caso do direito de preferência, tendo em vista que a oferta inicial é enviada por um terceiro, é possível que o ofertado tenha mais segurança quanto ao valor de mercado da companhia. Desse modo, essa modalidade pode tornar-se vantajosa para acionistas minoritários ou para acionistas que não têm uma visão clara do valor da empresa. Por outo lado, o direito de preferência pode dificultar a obtenção de uma boa oferta por parte do ofertante, já que o potencial comprador sabe que sua oferta, ainda que aceita, estará sujeita ao direito de preferência dos demais acionistas.

Nas hipóteses em que o ofertado já tem visão mais clara do valor de mercado da companhia, ele, provavelmente, estará mais bem preparado para avaliar seu investimento e enviar uma boa proposta ao alienante, de modo que, nessa situação, a aplicação do direito de primeira oferta pode ser mais vantajosa em relação ao direito de preferência. Nesse caso, o ofertante terá maior liquidez em seu processo de venda a terceiros, já que o potencial interessado que venha a apresentar uma proposta, sabe que, uma vez aceita, não haverá mais incerteza quanto à possível aquisição por outro acionista.

Alguns acordos de acionistas e estatutos preveem uma combinação desses mecanismos, iniciando com o direito de primeira oferta, aplicando, em seguida, o direito de preferência. Nessa hipótese, os ofertados têm, de fato, a possibilidade de cobrir uma eventual proposta de terceiro que seja mais favorável que a sua apresentada inicialmente. Essa estrutura costuma ser bem-vista por empresas familiares, nas quais a manutenção das ações na família é vista como essencial pelos acionistas.

Além disso, é bastante comum que, caso os acionistas minoritários não sejam detentores do direito de primeira oferta, lhes seja garantido o tag along (direito de venda conjunta), que será abordado no nosso próximo artigo desta série.


Colaborou Marcella de Souza e Castro Fontana, advogada do Carneiro de Oliveira Advogados

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