É possível recuperar bônus de executivos concedidos indevidamente? Uma análise sobre clawback e malus
A consulta pública recentemente divulgada pela B3 a respeito da evolução do Regulamento do Novo Mercado (Regulamento)[1], reacendeu a discussão sobre a conveniência da adoção de regras para recuperação de bônus concedidos indevidamente a administradores, conhecidas como clawback e malus.
A remuneração da administração é matéria essencial nas companhias abertas, tanto por representar uma ferramenta de atração e manutenção de profissionais qualificados e comprometidos com os negócios da companhia, quanto pela necessidade de que sejam fixados critérios transparentes para definição das remunerações e dos planos de incentivo, objetivando mitigar riscos de abuso de seus beneficiários, em especial para fins de apuração de remunerações variáveis.
Nesse sentido, a clawback e a malus funcionam como mecanismos de reforço no alinhamento da atuação dos administradores a sua remuneração. A clawback rule possibilita a recuperação da remuneração variável paga aos administradores em determinadas hipóteses, tais como erros materiais nas demonstrações financeiras, fraude ou conduta ilegal. A cláusula malus, por sua vez, possibilita a eliminação ou redução de remuneração variável já prevista para pagamento futuro.
Nessa linha, os Global Governance Principles divulgados pelo International Corporate Governance Network (IGCN)[2] recomendam que as companhias incluam, nos planos de incentivo aos administradores, regras que permitam a retenção de pagamentos de quaisquer somas (cláusula malus), ou de recuperação de valores pagos (clawback), aplicáveis a casos de “serious misconduct or a material misstatement in the company’s financial statements”. No Reino Unido, a clawback rule e a cláusula malus estão previstas no Código de Governança Corporativa[3].
No Brasil, temos uma disposição de malus vigente aplicável para instituições financeiras[4]. Segundo esta regra, pelo menos 40% da remuneração variável deve ser diferida para pagamento futuro, e, no caso de “redução significativa do lucro recorrente realizado ou de ocorrência de resultado negativo da instituição ou da unidade de negócios durante o período de diferimento, as parcelas diferidas ainda não pagas devem ser revertidas proporcionalmente à redução no resultado”.
Regras dessa natureza já vigoram de forma mandatória em outros países. Nos Estados Unidos, a SEC exige políticas de recuperação de remuneração variável (clawback) das empresas listadas nas bolsas de valores norte americanas (NYSE e NASDAQ)[5]. Na Holanda, a clawback está prevista no Código Civil[6].
Vale ressaltar a complexidade da aplicação da clawback rule. Conforme acima descrito, a clawback serve para recuperar remuneração que já foi paga aos administradores, e somente após identificação de irregularidades, conforme as regras adotadas pela companhia em questão. Assim, além de ser um ônus da própria companhia recuperar os recursos utilizados para o pagamento da remuneração dos administradores, é possível que até o momento de sua recuperação tais recursos sequer existam.
Ainda sob o ponto de vista prático, a aplicação da cláusula malus tende a ser mais eficaz, uma vez que a companhia efetivamente cancela o pagamento de bônus retido, caso sejam identificadas as determinadas circunstâncias que autorizem a retenção em questão. Para viabilizar esse mecanismo, portanto, o pagamento da remuneração do administrador deve ser diferido no tempo.
Este ano, a CVM incluiu em seu ofício anual de orientações para companhias abertas[7] a previsão de necessidade de divulgar eventuais políticas ou regras adotadas pelas companhias abertas relativas a clawback.
Como conclusão, é possível afirmar que o debate sobre a inclusão da clawback rule e da cláusula malus no Regulamento é relevante e está em linha com as melhores práticas de governança corporativa. No entanto, é imperativo que as redações a serem incluídas no Regulamento a respeito desse assunto considerem a viabilidade de sua execução nos casos práticos, e buscando a razoabilidade das disposições e o menor ônus possível para as companhias.
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