Dívida tributária poderá ser acordada diretamente entre fisco e contribuinte
MP do Contribuinte Legal regulamenta a chamada “transação em matéria tributária”, numa tentativa de reduzir quantidade de litígios
Permitir que os contribuintes façam acordos relacionados a suas dívidas tributárias diretamente com o fisco é um dos principais pontos constantes da Medida Provisória (MP) 899/19, conhecida como “MP do Contribuinte Legal”. Editada em outubro passado, a MP regulamenta a transação em matéria tributária, mecanismo alternativo para solução de disputas entre fisco e contribuintes que pode ajudar a reduzir a quantidade de litígios.
Também chamado de transação resolutiva de litígio, o mecanismo está previsto no art. 171 do Código Tributário Nacional (CTN) desde 1966, mas nunca foi aplicado, por falta de regulamentação. A natureza da transação tributária exige que ambas as partes — tanto fisco quanto contribuinte — façam concessões para que se chegue a um acordo viável e resolutivo. O Congresso Nacional tem até o dia 25 de março do ano que vem para deliberar sobre a MP 899/19 e aprová-la ou não.
Conforme determina o texto da MP, podem ser feitos acordos para os casos nos quais existe dívida ativa do contribuinte com a União; as exceções são os que envolvem contenciosos tributários considerados relevantes pelo Ministério da Economia. Na primeira situação, é permitido desconto de até 70% sobre os valores dos débitos classificados pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional (PGFN) como irrecuperáveis ou de difícil recuperação, com pagamento em até 100 meses. Para o caso de um contencioso, abatimentos também estão previstos, mas o parcelamento fica limitado a 84 vezes.
A MP do Contribuinte Legal inclui diretrizes e princípios para a seleção de contribuintes candidatos a esse tipo de acordo. Mas os critérios de escolha não são objetivos, o que deixa a cargo da Receita Federal a decisão sobre quem pode se enquadrar. Esse grau de subjetividade gera, entre os contribuintes, preocupação relacionada a eventuais brechas para favorecimentos — ou, no limite, corrupção.
Os advogados Octávio Corrêa, Paulo Coimbra e Thiago Braichi, afiliados ao Legislação & Mercados, comentam alguns pontos da MP.
Vantagens para a recuperação de dívidas tributárias
A Medida Provisória 899/19 tenta reduzir a quantidade de litígios entre fisco e contribuintes. Que vantagens, para os cofres públicos, a MP pode significar na comparação com outras ferramentas de recuperação de dívidas tributárias?
Algumas vezes, os valores devidos pelos contribuintes após o encerramento do processo administrativo e/ou judicial tributário é simplesmente impagável, considerando as formas de pagamento existentes — dentre elas, o parcelamento ordinário em 60 vezes. Nesse contexto, antes do término da discussão, seria possível para o contribuinte propor o encerramento do contencioso por meio de uma transação tributária que, pela sua própria natureza, exige concessões de ambas as partes para se encerrar um determinado litígio. Dessa forma, mesmo que seja por meio de um parcelamento mais extenso, como a empresa permanecerá em funcionamento, aumentam muito as chances de o fisco receber seu crédito. Além disso, considerando que um processo tributário dura em média quase 19 anos [www.etco.org.br/desafiosdocontencioso], o fato de o fisco começar a receber imediatamente o seu crédito — ainda que de forma parcelada —, encerrando uma discussão jurídica, pode ser bom financeiramente.
Outro aspecto interessante do ponto de vista das contas públicas é que o poder público, com a regulamentação da transação, ganha um poderoso argumento contra a instituição de novos “Refis”, que, em regra, concedem condições muito mais favoráveis aos contribuintes — prazo do financiamento, percentual dos descontos sobre multa e juros, taxa de atualização do débito parcelado, entre outras. Na transação, os parâmetros estão fixados em lei e há uma série de condições que podem ser impostas pela PGFN, como, por exemplo, pagamento de entrada mínima como condição à adesão e manutenção das garantias associadas aos débitos transacionados.
Atualmente, como consabido, a dívida ativa federal ultrapassou a cifra de 2 trilhões de reais. A capacidade de resgate desse montante é muito baixa. Com efeito, nos últimos anos, a taxa de recuperação têm sido em torno de 1% a. a., tendo em pouco superado esse percentual ínfimo apenas quando adotados outros programas de parcelamento (recuperação de créditos). Além disso, a Taxa de Congestionamento do Judiciário brasileiro (de 91%) aponta que, de cada 100 processos (em 2013), apenas 9 foram baixados no período, entretanto, os novos casos de execução fiscal ultrapassam em mais de meio milhão o total de processos baixados dessa classe. Os processos de execução fiscal, correspondentes a aproximadamente 40% das ações em curso, assim, se acumulam e restam, quase sempre insolúveis.
A ideia de fazer transações em massa (por edital), pode traduzir um mecanismo de eliminação de litígios caro e onerosos. Além de se desobstruir o Judiciário, os custos administrativos de cobrança da dívida ativa podem ser suavizados. Exatamente por isso é que a alternativa é interessante e pode significar economia de recursos públicos, desde que seja bem utilizada, de forma adequada e com coragem.
A existência de litígios entre o Fisco e o Contribuinte acarreta em um efetivo prejuízo econômico para os cofres públicos, tanto em termos de arrecadação fiscal – considerando o tempo que os litígios levam para serem resolvidos – quanto em relação aos demais gastos demandados pra manutenção do processo no Judiciário.
A Medida Provisória nº 899/2019 busca solucionar esses conflitos por meio da regulamentação da transação tributária. Essa forma de solução de controvérsias mediante concessões mútuas, pode se apresentar como uma alternativa menos onerosa frente a outras medidas adotadas pela Administração Pública, como os parcelamentos especiais.
Desse modo, a ideia é restringir e individualizar o alcance dos benefícios, considerando as condições de cada contribuinte, bem como as características de sua dívida de forma personalizada, aumentando significativamente a possibilidade de quitação dos débitos pelo devedor.
A meu ver, a transação tributária mostra-se como uma forma de arrecadação de tributos muito mais eficaz para a Administração Pública, em razão de seu caráter flexível, os baixos custos envolvidos e da possibilidade de maior controle do Fisco sobre a situação que está sendo objeto do acordo.
Regulamentação da transação resolutiva de litígio
A MP do Contribuinte Legal regulamenta a transação resolutiva de litígio, prevista no Código Tributário Nacional desde 1966 e nunca aplicada. Quais são os desafios relacionados à utilização desse mecanismo? A regulação estabelecida pela MP resolve essas questões?
Em primeiro lugar, é importante registrar que a MP 899/19, que regulamenta a transação tributária, é um importante passo para o início do processo de mudança na desconfiada e beligerante relação existente entre contribuintes e fisco. Entretanto, ela enfrentará grandes desafios no Congresso. O primeiro será conseguir superar juridicamente os requisitos constitucionais de relevância e urgência para justificar a edição da MP. Como a própria pergunta já sugere, o art. 171 do CTN, que prevê a transação tributária, existe há 53 anos… Haveria urgência?
E existem diversos outros desafios. A Procuradoria da Fazenda Nacional tem pouca experiência em celebrar transação. Em regra, pautada pela estrita legalidade, ela sempre age dentro daquilo que a lei autoriza de forma expressa. Os contribuintes, por outro lado, agem de forma mais livre, sendo vedada somente a prática de atos contrários à lei. Portanto, há um choque de cultura que exigirá de ambas as partes uma mudança do olhar atual em relação ao outro; ou seja, o contribuinte em regra é honesto e paga seus tributos (há exceções) e o fisco em regra é honesto e deseja arrecadar para financiar o Estado na saúde, na educação, no saneamento básico etc (há exceções). Sai de cena a visão de que o contribuinte é um sonegador contumaz por essência, bem como a de que o fisco é um agente arrecadador inescrupuloso que só visa aumentar a sua parcela de bônus de arrecadação.
Um bom teste para verificarmos como essa relação vai ser dar diz respeito à tributação do desconto de juros, multa e encargos concedidos na transação. Atualmente, há entendimento vinculante para o fisco (Solução de Consulta nº 65/2019 da Cosit) no sentido de que boa parte dos descontos dos parcelamentos devem ser tributados por IRPJ, CSLL, PIS e Cofins — a carga tributária poderá chegar a 53,25% sobre o desconto. Por outro lado, há uma série de argumentos jurídicos que permitem afastar essa pretensão arrecadatória, e não nos parece que esse seja o espírito da MP 899/19. Afinal, tudo que se espera após uma transação é que não exista mais conflito.
Trata-se de uma primeira tentativa de densificar o mandamento do CTN. Por certo, ainda tímida, mas positiva. As dificuldades do manejo da transação são exatamente a falta de conforto jurídico para os administradores públicos para a busca de soluções menos ortodoxas. Esse problema, com certas ressalvas, pretende-se ter sido resolvido. Em nossa opinião, debalde a boa intenção, o problema não está resolvido, mas, indiscutivelmente, pode-se dizer que uma longa caminhada já começou com o primeiro passo (numa direção correta). O primeiro desafio certamente nos parece ser a eleição dos temas/teses a serem abarcados pelo programa.
O instituto da transação é amplamente aplicado na esfera do direito privado. Todavia, a sua utilização no direito tributário é dificultada em razão da indisponibilidade do crédito tributário, o que, teoricamente, impossibilitaria a renúncia do crédito em discussão pela Administração Pública.
Por isso, entendo que o primeiro desafio da MP e da instituição da transação tributária é cultural. Os contribuintes e até mesmo os consultores (advogados, contadores etc.) precisarão se adaptar às regras e à viabilidade do instituto. E ainda, será necessário se adequar às situações em que a transação é (ou não) oportuna para o contribuinte.
Além disso, acredito que os contribuintes estarão receosos – em um primeiro momento – sobre a efetividade e segurança jurídica da aplicação da transação. Em relação a esse receio, vejo com bons olhos a redação da MP, que, inicialmente, regula a relação entre o contribuinte a PGFN (Procuradoria Geral da Fazenda Nacional).
É indispensável que a regulamentação da norma pela PGFN e a operacionalização do instituto garanta ao contribuinte uma forma efetiva de resolução de litígios. A transação tributária e a MP 899/2019, consequentemente, cumprirão seus objetivos caso sejam convertidas em um instrumento prático e eficaz.
“A dívida ativa federal ultrapassou a cifra de 2 trilhões de reais e a capacidade de resgate desse montante é muito baixa. […] Além de se desobstruir o Judiciário, os custos administrativos de cobrança da dívida ativa podem ser suavizados.”
– Paulo Coimbra –
Excesso de poder nas mãos do Executivo
Especialistas criticam a MP por não estabelecer critérios para a seleção dos contribuintes que poderão usufruir do benefício. Quais problemas essa falta de parâmetros pode ocasionar?
Ao que nos parece, o objetivo da MP é firmar transação (com descontos nas multas, juros) nas situações de comprovada necessidade e mediante avaliação individual da capacidade contributiva, realizada caso a caso pela administração tributária federal, dentre outras questões. Essa avaliação estaria albergada no seu exercício de conveniência e oportunidade, sempre devidamente motivada, com foco no interesse público. Contudo, a própria MP dá um grande norte para essa interpretação considerando os princípios que devem ser adotados à transação. São eles: presunção de boa-fé do contribuinte; concorrência leal entre os contribuintes; estímulo à autorregularização e conformidade fiscal; redução de litigiosidade; menor onerosidade dos instrumentos de cobrança; adequação dos meios de cobrança à capacidade de pagamento dos devedores inscritos em dívida ativa da União; autonomia de vontade das partes na celebração do acordo de transação; e atendimento ao interesse público. O problema que vemos é que as práticas da administração nem sempre respeitam os princípios que, como é possível presumir, não são regras claras e objetivas. Por exemplo: até onde deve ser presumida a boa-fé do contribuinte? Difícil dar concretude ao princípio sabendo que, em caso de erro, o servidor público poderá responder por perdas e danos. A meu ver, no entanto, não devem existir muitos problemas para se definir quais serão contribuintes que poderão usufruir da transação. Por outro lado, o grande desafio estará na discussão com a PGFN sobre as concessões recíprocas, uma vez que a MP e a regulamentação [Portaria nº 11.956, de 27 de novembro de 2019] concedem amplos poderes discricionários para a PGFN.
Na realidade, a norma traz algumas restrições, que já nos parecem excessivas. Aponta como habilitáveis apenas contribuintes em crise financeira e com dificuldades de pagamento. Essa pode ser uma restrição ruim, na medida em que pode afastar uma série de contribuintes que desejam resolver suas pendências com o Fisco mas que não amparados pela possibilidade de transação, devem litigar até os tribunais superiores por anos. Mas concordamos que com a pretensa discricionariedade expressamente mencionada na MP, não será pequeno o desafio de conciliar as transações com o inafastável princípio da isonomia.
A MP 899 vem com o intuito de solucionar pontos negativos dos programas de regularização fiscal (“REFIS”) implementados anteriormente. Esses programas traziam condições especiais de parcelamento com descontos nas penalidades. A prática constate de parcelamentos parecia “incentivar” o contribuinte inadimplente – e consequentemente reduzia a arrecadação.
Ao contrário das disposições dos REFIS, a Medida Provisória permite a transação tributária apenas em casos específicos que se darão a critério da Fazenda Pública. Essa ampla margem de discricionariedade, no entanto, afeta diretamente o contribuinte, já que a transação tributária poderá ocorrer de forma mais favorável nos casos em que houver maior ganho para o fisco, e pautando-se no mero interesse da Administração Tributária.
A meu ver, a falta de critérios pode prejudicar o contribuinte que deseja utilizar o instrumento. Entendo ser necessária a limitação dessa discricionariedade ou, ao menos, exigência de devida motivação e justificação da escolha realizada pelo poder público.
https://legislacaoemercados.capitalaberto.com.br/author/thiago-braichi/
Por que existe a sensação de que a MP confere ao governo poderes excessivos em disputas tributárias?
Eu não vejo dessa forma. A transação é uma faculdade. Adere quem tiver interesse, puder e preencher os requisitos. Antes não existia essa possibilidade e agora há. As disputas tributárias federais em que não for possível transação por qualquer motivo continuarão sendo definidas no Carf [Conselho Administrativo de Recursos Fiscais] ou nos tribunais superiores.
A lei trabalha com diversas delegações de poderes e com conceitos jurídicos indeterminados. Ao Fisco, na maior parte dos casos, vai caber a decisão final acerca da conveniência e oportunidade da transação, em larga margem discricionária de apreciação (o que não é infenso a críticas e deve, de alguma forma, coadunar-se com tratamento isonômico). Esse tipo de delegação vai contra as máximas reitoras do direito tributário que, tendencialmente, exige a restrição de poderes discricionários da Administração. A neutralidade fiscal pode restar afetada. Entendemos que o fisco pode ter discricionariedade quanto à aceitabilidade da(s) tese(s) cuja cobrança será objeto de transação, mas jamais poderá exercer discricionariedade em relação ao sujeito passivo. Isso seria algo execrável, ofensivo à impessoalidade e à moralidade que regem e restringem a atuação da administração pública.
A Medida Provisória prevê diversos requisitos para que o contribuinte possa transacionar com a Fazenda Pública. Dentre eles, um dos mais questionáveis diz respeito a transação por adesão no âmbito do contencioso tributário. Nessas situações, a MP prevê a necessidade de renúncia de quaisquer alegações de direito, atuais e futuras, de todos os processos que envolvam a mesma tese tributária que será objeto de transação.
No entanto, meu maior receio diz respeito a forma como esse requisito está redigido na MP, já que ele dá abertura para que o fisco realize grandes exigências obrigando o contribuinte a renunciar créditos previstos, por exemplo, em Ações Diretas de Inconstitucionalidade, deixando de recolher valores muito maiores do que aqueles que estão sendo objeto da transação com o poder público.
Além disso, o acordo não suspenderá a exigibilidade do crédito de ofício ou tramitação da execução fiscal, o que fica condicionado a aceitação da PGFN, demonstrando a posição de poder excessivo que a Fazenda Pública terá em face ao contribuinte.
Dessa forma, a operacionalização do mecanismo pode se dar de forma ineficaz para o contribuinte, que não terá segurança na escolha ou mesmo interesse em transacionar sem obter, sequer, a suspensão da exigibilidade do crédito tributário.
Prazo de carência oferecido pela PGFN afasta empresas em recuperação judicial
A carência oferecida pela Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional nos acordos previstos pela MP é de 180 dias. Esse é um prazo razoável, que faz jus à realidade? Empresas em recuperação judicial temem negociar nesses termos. Por quê?
Primeiramente, cumpre ressaltar que se trata de uma possibilidade obter a carência de até 180 dias, contados da formalização do acordo de transação e do pagamento da entrada convencionada, conforme prevê o art. 41, IV, da Portaria nº 11.956, de 27 de novembro de 2019[1]. Na prática, portanto, o prazo de diferimento pode ser menor do que os 180 dias e mais do que isso: pode inclusive não existir diferimento. Esse é mais um ponto que poderia estar previsto expressamente na MP (futura lei), para que deixe de ser aplicado considerando apenas o juízo da conveniência e oportunidade da PGFN. Como a MP está no Congresso, ainda é possível aperfeiçoar seu texto.
Entendo que o período de carência de 180 dias previsto pela Medida Provisória pode não ser suficiente para todos os contribuintes, sobretudo, no caso de empresas que se encontram em recuperação judicial. Nesse caso, o prazo para início de pagamento oferecido não satisfaz às reais necessidades das companhias, em especial, se forem considerado os primeiros meses de recuperação judicial, nos quais ainda há negociação com os credores.
Desse modo, a realidade é que poucos contribuintes terão como fechar o acordo, em razão do curto prazo de carência previsto.
Para mim, o cenário ideal seria a possibilidade de extensão do prazo de carência, de acordo com a situação fática do devedor. Poderia ser implementada, até mesmo, a permissão do uso de prejuízo fiscal para abater a dívida, como utilizado nos últimos parcelamentos especiais.