Decisão do STJ coloca arbitragem em xeque
Mecanismo perde força em companhias de capital aberto que tenham a União ou estados como acionistas
Uma recente decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ) gera insegurança nos investidores, nas empresas e na comunidade jurídica e reduz a confiabilidade no mecanismo da arbitragem quando se trata de empresas estatais. A decisão refere-se a um processo que se debruçou sobre quem deveria julgar uma ação movida por acionistas minoritários da Petrobras contra a União e a petroleira em função de abuso de poder: a Câmara de Arbitragem do Mercado (CAM) ou a Justiça Federal – e o entendimento, para a decepção dos agentes do mercado de capitais, foi de que o julgamento cabe ao poder judiciário.
“Quando uma decisão da alta corte deixa de validar a instauração da arbitragem, a segurança do instituto é colocada em xeque”, afirma Guilherme Capuruço, sócio do Freitas Ferraz Capuruço Braichi Riccio Advogados. Segundo ele, a decisão do STJ não vincula automaticamente casos semelhantes, mas seus fundamentos podem orientar outros julgamentos ao mesmo resultado. “Além disso, pode fomentar uma prática, na maioria das vezes equivocada, de se requerer ao Poder Judiciário que impeça o prosseguimento de um procedimento arbitral antes que o tribunal arbitral possa avaliar a pertinência do pedido”, acrescenta.
O artigo 58 do estatuto social da Petrobras prevê que a arbitragem será usada pela companhia, seus acionistas, administradores e conselheiros fiscais para a resolução de disputas ou controvérsias relacionadas à aplicação da Lei das S.As., do estatuto social da empresa, das normas editadas pelo Conselho Monetário Nacional, pelo Banco Central do Brasil e pela Comissão de Valores Mobiliários, além de outras normas relacionadas ao mercado de capitais. Por isso, quando decidiram processar a companhia e brigar por ressarcimento, os acionistas minoritários acionaram a União e a Petrobras na CAM.
A Advocacia Geral da União (AGU), entretanto, não concordou com o procedimento e solicitou à Justiça que o processo arbitral fosse anulado, sob o argumento que a União não estaria vinculada à arbitragem, uma vez que não celebrou acordo para adesão ao mecanismo. A decisão da 22ª Vara Cível da Justiça Federal de São Paulo considerou o argumento procedente e desvinculou a União da arbitragem. Diante do conflito de competência sobre quem deveria julgar o caso, a Fundação Movimento Universitário de Desenvolvimento Econômico e Social — Fundação Mudes, acionista minoritária da Petrobras, recorreu ao STJ e solicitou novo julgamento sobre o assunto.
Em fevereiro, a ministra do STJ Nancy Andrighi anulou a decisão da 22ª Vara Cível de São Paulo e reconheceu a arbitragem como válida para julgar a questão. Recentemente, no entanto, ela mudou de posição e decidiu que cabe à Justiça Federal, e não mais à CAM, julgar a ação.
Claudio Pieruccetti, sócio do Vieira Rezende Advogados, diz que a decisão se amparou em dois fundamentos: que inexiste autorização legal ou estatutária que faça a cláusula alcançar o acionista controlador (já que o estatuto da empresa não mencionava a adoção da arbitragem para a resolução de conflitos entre acionistas minoritários e majoritário) e que a matéria em discussão não estava incluída dentre o rol de matérias previsto na cláusula compromissória.
Para ele, é difícil ainda precisar a leitura que os investidores farão da decisão. Por um lado, a mensagem pode ser negativa porque o STJ desobrigou um acionista do cumprimento de cláusula compromissória inserida em estatuto social. Por outro, ele diz que o conteúdo da decisão não fixa uma tese genérica que desobriga os acionistas aos termos de uma cláusula compromissória. “Na minha opinião, o máximo que se pode extrair da aludida decisão pelo fato de ela ter feito referência ao Conflito de Competência 151.130 é que há, sim, uma forte tendência de o STJ (já que são duas decisões proferidas no âmbito da 2ª Seção) em se posicionar no sentido de que, em se tratando de empresas estatais, seria necessária a prévia autorização legislativa para inserção de uma cláusula compromissória em um estatuto social”, afirma.
A seguir, Capuruço e Pierucetti explicam o caso, os diferentes entendimentos sobre o tema e abordam as possíveis consequências da decisão do STJ.
Quando uma companhia aberta opta pela arbitragem para solução de controvérsias, essa adoção é aplicável a todos os assuntos e acionistas?
Guilherme Capuruço: Antes da inclusão do artigo 136-A na Lei das Sociedades Anônimas, por meio da Lei 13.129 no ano de 2015, havia sérias dúvidas sobre a adoção da arbitragem como mecanismo de solução de disputas quando a escolha pela arbitragem se dava em momento posterior à constituição da sociedade. Para alguns, apenas os acionistas que, em assembleia geral, votassem favoravelmente à inclusão da convenção de arbitragem no estatuto social estariam obrigados a aderir ao mecanismo. O argumento principal decorria do princípio da autonomia da vontade das partes, segundo o qual apenas quem expressamente manifeste sua vontade pode se submeter à jurisdição arbitral. Para outros, a natureza una e indivisível do estatuto social não permitiria falar em “acionistas vinculados” e “acionistas não vinculados” à cláusula arbitral, sendo válida para todos a deliberação tomada em assembleia geral. O artigo 136-A da Lei das Sociedades Anônimas se propôs a resolver de vez a questão, dispondo em termos claros que a aprovação da inserção de convenção de arbitragem no estatuto social obriga a adesão de todos os acionistas ao procedimento. E, para aqueles que votaram contra a deliberação, a lei assegura o direito de se retirarem da companhia, mediante reembolso do valor de suas ações.
Claudio Pieruccetti: Conquanto a Constituição Federal disponha em seu artigo 5º, inciso XXXV, que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, as partes envolvidas em determinado litígio sobre direito patrimonial disponível podem optar pela adoção da arbitragem como meio de solução da controvérsia, renunciando à jurisdição estatal.
A garantia prevista na Constituição Federal, contudo, faz com que a adoção da arbitragem não possa ser fruto de uma escolha individual. Ela precisa ser ajustada entre todas as partes envolvidas.
Isto é, não basta que uma determinada empresa faça essa opção. É absolutamente indispensável que as partes adversas também o façam. Ainda assim, essa opção encontra limites subjetivos e objetivos.
Em termos subjetivos, essa opção somente pode ser feita por pessoas (físicas e/ou jurídicas) capazes de contratar, incluindo-se aí a administração pública, enquanto em termos objetivos somente podem ser excluídos da jurisdição prestada pelo Estado os direitos patrimoniais disponíveis, nos termos em que previsto no artigo 1º da Lei de Arbitragem.
Ainda que esse limite esteja expressamente previsto na lei, é importante retomar o ponto de que somente podem ser submetidas à arbitragem aquelas matérias expressamente convencionadas pelas partes. Vale dizer, é possível que determinados direitos patrimoniais disponíveis, mesmo passíveis de solução por essa via, sejam dela excluídos ou nela não incluídos no momento da pactuação de uma cláusula compromissória.
O fato de uma empresa estipular em seu estatuto social que adere à arbitragem não garante que essa forma de resolução de conflitos será adotada?
Guilherme Capuruço: Mesmo que validamente inserida no estatuto social, passando a vincular todos os acionistas da companhia, a cláusula compromissória não garante que a arbitragem seja utilizada para todos os tipos de disputas. De acordo com o artigo 1º da Lei de Arbitragem, apenas as matérias que envolvam direitos patrimoniais e disponíveis podem ser objeto de arbitragem. É o que se denomina arbitrabilidade objetiva. Na prática, a grande maioria das disputas envolvendo as companhias preenche esse requisito. Há, no entanto, disputas em que os direitos e obrigações em discussão não podem ser avaliados pecuniariamente, ou não podem ser livremente exercidos ou alienados. Nessas hipóteses, a companhia e seus acionistas terão necessariamente que recorrer ao Poder Judiciário em caso de disputa, mesmo tento inserido a cláusula compromissória arbitral em seu estatuto social.
Claudio Pieruccetti: Existem posicionamentos divergentes em sede doutrinária a respeito do alcance da cláusula compromissória inserida em estatuto social. Para alguns ela somente obrigaria aqueles que participaram da aprovação da cláusula¹, enquanto para outros ela alcançaria inclusive os que ingressaram na sociedade em momento posterior², uma vez que “aderiram” aos seus termos quando decidiram pela participação societária.
Apesar da divergência existente em sede doutrinária, encontram-se na jurisprudência decisões conferindo alcance amplo às cláusulas compromissórias inseridas em estatutos sociais, obrigando até mesmo aqueles que não participaram da deliberação de sua aprovação. Pode-se citar, a título de exemplo, a decisão tomada pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro no julgamento da Apelação Cível 0495895-27.2014.8.19.0001³ e pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo na Apelação Cível 1016781-21.2016.8.26.0002⁴.
Recentemente, a Lei das S.As foi alterada para incorporar o entendimento jurisprudencial mencionado acima, mais precisamente com a inclusão do artigo 136-A, que permite a deliberação da cláusula compromissória no estatuto social pela assembleia geral, garantindo-se o direito de retirada aos acionistas dissidentes. O referido dispositivo, contudo, não se aplica às companhias abertas que incluam cláusula compromissória em seu estatuto social para aderir a segmento especial de listagem da bolsa, ou àquelas cujas ações possuem liquidez e possibilidade de dispersão no mercado.
Ainda assim, não se pode olvidar que a obrigatoriedade vai estar restrita aos direitos patrimoniais disponíveis inseridos no texto da cláusula compromissória.
O estatuto social da Petrobras prevê a resolução, por meio de arbitragem, de disputas entre a companhia e seus acionistas. Sob qual argumento a União poderia estar fora desse arranjo?
Guilherme Capuruço: Esta questão tem origem no Procedimento Arbitral CAM 87/17, instaurado pela Fundação Mudes contra a União, no qual se discute responsabilidade pelos atos de abuso de poder de controle da União no âmbito da Petrobras. Basicamente, a União alega que os supostos atos de abuso de poder teriam sido praticados por meio do direito de voto, cujo exercício se enquadraria na classe dos direitos indisponíveis. Portanto, as questões relacionadas a esses direitos estariam fora do alcance da cláusula compromissória segundo o artigo 58, parágrafo único, do Estatuto Social da Petrobras.
A Fundação Mudes contra-argumenta, com fundamento no artigo 238 da Lei das Sociedades Anônimas, que essa exceção seria aplicável apenas aos direitos de votos exercidos com o propósito de “orientar as atividades da companhia de modo a atender ao interesse público que a justifica”. No caso em disputa, os votos exercidos pela União com poder de controle dizem respeito à eleição de administradores, que não afetariam interesse público; logo, não se enquadrariam na classe dos direitos indisponíveis não alcançados pela cláusula compromissória.
A União também sustenta que não havia previsão legal expressa que a autorizasse a se submeter a cláusula compromissória, quando de sua inserção no estatuto social da Petrobras. Sobre esse ponto, a Fundação Mudes defende que a Lei de Arbitragem, então em vigor, prevê em seu artigo 1º que podem se valer da arbitragem todas as pessoas capazes de contratar, sem distinguir pessoas jurídicas de direito privado e pessoas jurídicas de direito público. Além disso, a autorização legal já existiria desde 2001, por meio do artigo 109, §3º, da Lei das S.As. Nesse contexto, a União teria apenas ratificado sua adesão à cláusula compromissória em 2018 quando a inseriu no estatuto social da Petrobras e aderiu ao segmento especial de listagem Nível 2 da B3.
Claudio Pieruccetti: A decisão proferida pela ministra Nancy Andrighi no Conflito de Competência 177.437/DF está amparada em dois fundamentos distintos. Em primeiro lugar, entendeu-se que, como já havia decidido a 2ª Seção do STJ quando do julgamento do Conflito de Competência 151.130 (Relator ministro Luis Felipe Salomão), inexiste autorização legal ou estatutária que faça a cláusula alcançar o acionista controlador.
A decisão monocrática da ministra Andrighi destacou especialmente que o artigo 58 do estatuto da Petrobras limita a “adoção da arbitragem está restrita “às disputas ou controvérsias que envolvam a Companhia, seus acionistas, os administradores e conselheiros fiscais, tendo por objeto a aplicação das disposições contidas na Lei n. 6.404, de 1976, neste Estatuto Social””.
Em resumo, a decisão vislumbrou aí um limite na arbitrabilidade subjetiva, pois não prevê a solução de conflitos entre acionistas minoritários e acionistas majoritário.
Além disso, a decisão se posicionou no sentido de que a matéria que se pretende discutir no âmbito da arbitragem instaurada pelos minoritários, concernente à responsabilidade extracontratual da União, não está incluída dentre o rol de matérias previsto na cláusula compromissória.
Para melhor ilustrar, transcrevo o trecho da referida decisão: “Por fim, sob o aspecto arbitralidade objetiva, observa-se, também da normativa de regência, que a utilização da arbitragem não estaria autorizada na hipótese de eventual demanda sobre responsabilidade civil extracontratual em face da União, notadamente pelo que dispõe o parágrafo único do art. 58 do Estatuto da Petrobrás: “deliberações da União, através de voto em Assembleia Geral, que visem a orientações de seus negócios, nos termos do artigo 238 da Lei n. 6.404, de 1976, são considerados formas de exercício de direitos indisponíveis e não estarão sujeitas ao procedimento arbitral previsto no caput deste artigo”.
Em resumo, portanto, o segundo fundamento da decisão é o de que a arbitragem esbarra em limite objetivo pelo fato de a matéria não ter sido expressamente acordada pelas partes no momento da estipulação da cláusula compromissória.
Para os investidores, a decisão do STJ diminui a segurança jurídica e reduz a atratividade das companhias que aderiram à arbitragem?
Guilherme Capuruço: Pelas suas características de celeridade, especialidade, informalidade e (na maior parte das vezes) confidencialidade, o mercado enxerga a arbitragem como o meio de resolução de disputas mais adequado às questões empresariais de alta complexidade e relevância. Tanto é assim que os níveis mais elevados de governança corporativa da B3 têm a arbitragem com um requisito de listagem. Quando uma decisão da alta corte deixa de validar a instauração da arbitragem, a segurança do instituto é colocada em xeque.
A decisão do STJ não vincula automaticamente outros casos semelhantes. Seus fundamentos, porém, podem orientar outros julgamentos ao mesmo resultado. Isso pode fomentar uma prática, na maioria das vezes equivocada, de se requerer ao Poder Judiciário que impeça o prosseguimento de um procedimento arbitral antes que o tribunal arbitral possa avaliar a pertinência do pedido — o que contraria a regra, denominada “competência-competência”, que confere aos árbitros a primazia para decidir sobre a própria jurisdição. É o risco de se mudar as regras do jogo após os próprios participantes terem as definido. E como cláusulas compromissórias em estatutos sociais tendem a adotar redação semelhante à sugerida pela câmara arbitral (no caso, a CAM-B3), esse risco se potencializa ainda mais a outras companhias de capital aberto que tenham a União ou estados como acionistas (casos de Vale, Banco do Brasil, Eletrobras etc.). Como resultado, há extrema insegurança jurídica não apenas sob o ponto de vista dos investidores, mas dos jurisdicionados e da comunidade jurídica em geral quanto à eficácia de outras cláusulas compromissórias arbitrais.
Claudio Pieruccetti: Difícil precisar a leitura que investidor fará da decisão proferida pela ministra Nancy Andrighi. De fato, ao se analisar isoladamente o fato de que uma decisão do STJ desobrigou um acionista do cumprimento de cláusula compromissória inserida em estatuto social, a mensagem pode ser negativa.
Contudo, analisando mais amiúde o teor da decisão em questão, vê-se que o seu conteúdo não é o de fixar uma tese genérica de que acionistas não estão obrigados aos termos de uma cláusula compromissória incluída em estatuto social.
O que fez a referida decisão foi unicamente apreciar o caso concreto e conferir uma determinada interpretação especificamente em relação ao artigo 58 do estatuto da Petrobras.
Na minha opinião, o máximo que se pode extrair da aludida decisão pelo fato de ela ter feito referência ao Conflito de Competência 151.130 é que há, sim, uma forte tendência de o STJ (já que são duas decisões proferidas no âmbito da 2ª Seção) em se posicionar no sentido de que, em se tratando de empresas estatais, seria necessária a prévia autorização legislativa para inserção de uma cláusula compromissória em um estatuto social.
Desse modo, pelo menos em linha de princípio, penso que a repercussão para investidores pode não ser negativa.
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