Compensação tributária em execução fiscal enfrenta restrições

Nos processos de execução fiscal, os contribuintes são cobrados de débitos que tenham com União ou outro ente federativo. Até há pouco tempo, era possível, durante esse trâmite, pleitear o uso de créditos contra o fisco para saldar as dívidas — mecanismo conhecido como compensação tributária. Um entendimento recente da 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), entretanto, aboliu essa possibilidade. 

A compensação tributária é um mecanismo que permite que o contribuinte seja ressarcido de valores pagos a mais para o fisco. Ela é uma espécie de conciliação de contas, na qual o contribuinte declara seus créditos e débitos com a Receita Federal. Se o fisco aprovar a compensação, o contribuinte pode usar os créditos para quitar os seus tributos. Caso ela seja negada, existem algumas opções. Uma delas, explica Ligia Merlo, associada do Freitas Ferraz Capuruço Braichi Riccio Advogados, é a apresentação de uma manifestação de inconformidade, que será analisada pela Receita Federal. 

Frederico Bakkum, associado do Vieira Rezende Advogados, explica que, antes da decisão da 1ª Seção do STJ, havia também a possibilidade de o contribuinte aguardar o ajuizamento da execução fiscal e apresentar embargos à execução. Nessa ocasião, poderia pleitear a legitimidade dos créditos utilizados por ele na compensação e, em decorrência disso, ter reconhecida a improcedência da cobrança realizada pela Fazenda Nacional. 

Na entrevista abaixo, Merlo e Bakkum explicam o funcionamento da compensação tributária e o que muda com a decisão do STJ. 

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No que consiste a compensação tributária, como é o seu processo de reconhecimento pela Fazenda Nacional e quais as formas que o contribuinte tem para questionar compensações não homologadas?

Ligia Merlo: A compensação tributária é um instituto previsto pelo Código Tributário Nacional (CTN) que possibilita que o contribuinte seja ressarcido sobre valores arrecadados de forma indevida pelo fisco. Ou seja, é facultado ao sujeito passivo da obrigação tributária (contribuinte), compensar esses valores com eventuais tributos devidos ao mesmo sujeito ativo (ente competente desses tributos), funcionando como uma espécie de “encontro de contas”. Por esse motivo, a compensação é uma das modalidades de extinção do crédito tributário.

O direito à compensação, entretanto, não se dá de forma automática, sendo necessário que haja previsão legal pelo ente competente para a sua realização. É o que prevê expressamente o artigo 170 do CTN ao determinar que a lei pode autorizar a compensação de créditos tributários com créditos líquidos e certos, vencidos ou vincendos do contribuinte contra a fazenda pública.

Em âmbito federal, a compensação de tributos foi inicialmente prevista no artigo 66 da Lei 8.383/91. De acordo com tal dispositivo, os contribuintes poderiam efetuar a compensação de créditos líquidos e certos de tributos e contribuições de mesma espécie. Entretanto, não havia previsão expressa sobre a necessidade de autorização da Receita Federal para que tal compensação fosse realizada. Isso mudou, contudo, com a entrada em vigor do artigo 74 da Lei 9.430/96, que passou a determinar que a compensação declarada à Receita Federal dependeria de sua ulterior homologação.

Embora atualmente haja discussão sobre a necessidade ou não de autorização do fisco, em virtude do disposto na Lei 10.637/2002, regra geral, faz-se necessário que o contribuinte informe à Receita Federal a compensação por intermédio de declaração. Nela, o contribuinte deverá fornecer informações sobre os créditos a que faz jus, bem como os débitos a serem compensados. A partir do protocolo desse pedido, o fisco possui o prazo de cinco anos, contados da data da entrega da declaração de compensação, para homologá-la, sob pena de homologação tácita.

Na hipótese de eventual não homologação do pedido de compensação pela Receita Federal, o contribuinte poderá apresentar manifestação de inconformidade, sendo facultado, em caso de decisão improcedente desta, recurso ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). Por outro lado, também é possível que a discussão sobre a compensação não homologada se dê no âmbito judicial, regra geral, por meio do ajuizamento de ação anulatória pelo sujeito passivo da obrigação tributária.

Frederico Bakkum: A compensação tributária consiste no encontro de contas entre os créditos detidos pelo contribuinte e os débitos que ele possui perante a Fazenda Pública. Quando o contribuinte detém um crédito perante a União Federal, decorrente de um pagamento tributário indevido ou a maior ou de algumas normas tributárias específicas, ele possui duas opções administrativas para recuperar esses valores: (i) pedir a restituição em espécie, opção muito evitada pelos contribuintes em razão da União Federal demorar anos para devolver o crédito; ou (ii) utilizar esse crédito para compensar/pagar, imediatamente, os seus tributos federais correntes, mecanismo muito utilizado pela sua eficiência. 

Para realizar a compensação, o contribuinte apresenta uma Declaração de Compensação (DCOMP), na qual indica os dados dos créditos por ele detidos e os débitos que pretende compensar. Na sequência, o fisco tem o prazo de cinco anos para verificar a regularidade dos créditos indicados na compensação, podendo, nesse mesmo período, homologar ou não a declaração. 

Uma vez homologada a compensação, o débito é extinto definitivamente. Não sendo homologada, o contribuinte pode apresentar manifestação de inconformidade, que será analisada pela Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) e, na sequência, caso a DRJ mantenha o despacho de não homologação, há a possibilidade de interposição de recurso voluntário ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf). 

Se, ainda assim, o Carf mantiver a não homologação, o contribuinte pode ajuizar ação anulatória para desconstituir a decisão administrativa que não homologou a compensação, ter o crédito reconhecido e, consequentemente, o débito extinto por compensação; ou, até pouco tempo, antes da decisão da 1ª Seção do STJ, havia a possibilidade de aguardar o ajuizamento da execução fiscal e apresentar embargos à execução, oportunidade na qual poderia suscitar a legitimidade dos créditos por ele utilizados na compensação e, em decorrência disso, ter reconhecida a improcedência da cobrança realizada pela Fazenda Nacional. Isso porque, o artigo 156,  inciso  II, do Código Tributário Nacional dispõe que a compensação extingue o crédito tributário exigido pela fazenda pública. 

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O que o STJ decidiu com relação à compensação tributária na fase de execução fiscal? 

Ligia Merlo: A temática quanto à possibilidade de discussão de compensação tributária durante execuções fiscais não é tema novo no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Em outras oportunidades, como no caso do julgamento do REsp 1.008.343 em 2009, em sede de recursos repetitivos, a Corte entendeu que, embora o artigo 16, § 3º, da Lei de Execuções Fiscais (Lei 6.830/80) não admita a reconvenção ou compensação tributária como matéria de defesa nos embargos à execução fiscal, é possível que o contribuinte venha a discutir judicialmente a legalidade da declaração de compensação.

O requisito estabelecido para tanto é que a declaração de compensação tenha sido efetuada antes do ajuizamento da execução fiscal e que atenda aos requisitos necessários previstos em lei.

No entanto, a matéria ainda possuía entendimentos divergentes dentro do próprio STJ. Para a 2ª Turma, por exemplo, apenas era passível de discussão em sede de execução fiscal os pedidos de compensação já homologados pelo fisco. Por esse motivo, a questão veio a ser analisada novamente pelos ministros da 1ª Seção por meio do EREsp 1795347/RJ.

No caso, a Corte entendeu que a compensação tributária passível de discussão em sede de embargos à execução fiscal é aquela que já foi reconhecida administrativa ou judicialmente antes do ajuizamento da execução fiscal. Nesse caso, contudo, seria facultado ao contribuinte rediscutir a questão judicialmente, desde que por outra via que não os embargos à execução.

Frederico Bakkum: A 1ª Seção do STJ decidiu que ambas as turmas de direito público do tribunal, responsáveis pela análise de questões relativas a direito tributário, estão alinhadas no sentido de que os contribuintes não podem alegar, em sede de embargos à execução fiscal, que os créditos por eles utilizados em compensações tributárias eram válidos e, portanto, o débito que está em cobrança na execução fiscal, que fora quitado com esses créditos, é indevido. 

Os embargos à execução poderiam tratar apenas do débito em si e não do crédito. Trata-se de uma interpretação bastante restritiva, e a nosso ver equivocada, do § 3º, do artigo 16, da Lei de Execuções Fiscais (LEF – Lei 6.830/80), que, apesar de não ser vinculante, tende a ser seguida pelos demais tribunais brasileiros.

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Quais são os impactos da decisão do STJ sobre os contribuintes?

Ligia Merlo: A decisão do STJ no EREsp 1795347/RJ parece finalmente ter dado um direcionamento quanto à questão. Contudo, se por um lado a decisão traz maior segurança jurídica, de outro, é negativa, ao passo que acaba por tornar mais complexa a defesa dos contribuintes.

Isso se dá, sobretudo, pelo fato de o período entre o encerramento da esfera administrativa e o ajuizamento da execução fiscal ser muito curto, não havendo tempo hábil para o contribuinte ajuizar ação ordinária apta a suspender a exigibilidade do crédito tributário.

Frederico Bakkum: Um dos efeitos da compensação tributária é a confissão de dívida do débito compensado pelo contribuinte (§ 6º, do artigo 74, da Lei 9.430/96). Portanto, se a compensação não for homologada pela autoridade fiscal e sobrevier o ajuizamento de uma execução fiscal, a matéria de defesa do contribuinte será, essencialmente, a alegação de que o crédito utilizado na compensação era legítimo. Diante da decisão da 1ª Seção do STJ, a principal, e eventualmente única, matéria de defesa em casos de compensação (legitimidade do crédito utilizado na compensação) deverá ser arguida exclusivamente em sede de ação anulatória. Assim, os contribuintes (i) perdem um dos principais mecanismos de defesa em sede de execução e, em muitos casos, (ii) se veem compelidos a ajuizar ações anulatórias para tratar de matéria que já foi abordada em sede de embargos à execução fiscal, trazendo insegurança jurídica e incrementando ainda mais o gigantesco estoque de processos tributários perante o Poder Judiciário.

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Em face dessa decisão, quais são as alternativas disponíveis aos contribuintes?

Ligia Merlo: Embora a decisão acabe impossibilitando a alegação da compensação tributária ainda não reconhecida administrativa ou judicialmente antes do ajuizamento de execução fiscal, ela deixa claro que o contribuinte pode fazer uso da “via judicial própria” para rediscutir a questão.

Nesse caso, portanto, a única alternativa aos contribuintes cujos débitos objeto de pedido de compensação estejam sendo questionados em sede de execução fiscal é o ajuizamento de ação anulatória. É possível, todavia, que nessa ação seja realizado pedido liminar (tutela de urgência) para suspensão do crédito tributário, desde que seja efetuado o depósito do valor integral do débito correspondente.

Frederico Bakkum: Os contribuintes devem redobrar sua atenção aos processos que tratam de compensações tributárias, seja no sentido de ajuizar ação anulatória antes mesmo da sua citação em execução fiscal, seja no sentido de avaliar a possibilidade de ajuizar ação anulatória inclusive em relação às execuções já embargadas que tenham a compensação como tese de defesa. Além disso, é recomendável monitorar o prazo prescricional para eventual pedido de restituição do crédito tratado na compensação não homologada. 

Vale registrar que a sociedade civil está se mobilizando para afastar a interpretação dada pelo STJ por meio de esforço legislativo, a exemplo do projeto de lei (PL) 2.243/21, que propõe a retirada do trecho do § 3º, do artigo 16, da LEF que trata da suposta impossibilidade de se alegar compensação como forma de defesa em sede de embargos à execução fiscal.