Balanço de um ano do fim do voto de qualidade no Carf

Foi a partir de abril de 2020, com a edição da Lei 13.988, que os contribuintes puderam passar a conviver com disputas no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) sem a possibilidade de, em situação de empate, o caso ser resolvido em favor da Fazenda Nacional. A lei acabou com o chamado voto de qualidade, antiga regra de desempate prevista no §9º do art. 25 do Decreto nº 70.235/72.

Como explica Thiago Braichi, sócio do Freitas Ferraz Capuruço Braichi Riccio Advogados, o entendimento do mecanismo do voto de qualidade requer um conhecimento básico do funcionamento do Carf. “Trata-se de um órgão paritário, o que significa que tem turmas e câmaras de julgamento compostas por três ou quatro conselheiros representantes dos contribuintes e três ou quatro conselheiros representantes da Fazenda Nacional”, comenta. Antes da alteração legal, sob o amparo do Decreto nº 70.235/72, os empates eram decididos pelo presidente da turma (que tinha, portanto, voto múltiplo). Como esse cargo é ocupado por um dos conselheiros da Fazenda Nacional, o voto de minerva favorecia o fisco.

De acordo com o advogado, o fato de a pandemia de covid-19 ter alterado a dinâmica dos julgamentos no Carf — por um longo período de 2020 as sessões remotas trataram apenas de casos envolvendo valores mais baixos, sem disputas de maior vulto — distorce um pouco a avaliação do primeiro ano sem voto de qualidade. “Diante desse contexto, entendo que ainda não foi possível sentir os impactos reais do fim do voto de qualidade”, avalia Braichi.

Paulo Coimbra, sócio do Coimbra & Chaves Advogados, destaca a edição de normas infralegais relacionadas à lei. “Foram expedidas normas infralegais buscando restringir a abrangência dos efeitos da Lei 13.988/20 no que se refere ao voto duplo do fisco. De acordo com essas normas, a extinção do voto duplo se daria exclusivamente nos processos que tenham por objeto a cobrança de crédito tributário”, afirma. “Essas restrições são exageradas e devem recrudescer a beligerância que já é bastante alta na relação entre fisco e contribuintes”, acrescenta.

Braichi ressalta, no entanto, que em alguns temas o fim do voto de qualidade representou uma mudança na jurisprudência do Carf, como nos casos envolvendo a permuta imobiliária em empresas optantes pelo lucro presumido e a possibilidade de concomitância de multa de ofício e multa isolada.

A seguir Braichi e Coimbra tratam de outros aspectos do fim do voto de qualidade no Carf.

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No último mês de abril completou um ano a Lei 13.988/20, que extinguiu o voto de qualidade no Carf. Como funcionava o sistema de julgamento antes da lei e como ficou após sua edição?

O art. 28 da Lei 13.988/20 alterou a Lei 10.522/02 (acrescentando o art. 19-E), de forma a determinar que, nos casos de empate no julgamento de processos administrativos, a causa será resolvida a favor do contribuinte. Ou seja, os empates de julgamento no Carf passaram a ser resolvidos “pró-contribuinte”. Essa alteração extinguiu o denominado “voto de qualidade”, que era a regra de desempate prevista no §9º do art. 25 do Decreto nº 70.235/72.

Para melhor entender o voto de qualidade, é necessário esclarecer que o Carf é um órgão paritário. Ou seja, suas turmas e câmaras de julgamento são compostas por três ou quatro conselheiros representantes dos contribuintes, indicados pelas confederações representativas de categorias econômicas e centrais sindicais, e três ou quatro conselheiros representantes da Fazenda Nacional, constantes de uma lista tríplice encaminhada pela Receita Federal.

Antes da alteração legislativa, os empates nos julgamentos eram resolvidos conferindo duplo voto ao presidente da turma, cargo que é ocupado por um dos conselheiros da Fazenda Nacional. Logo, o voto de minerva era, invariavelmente, da Fazenda Nacional.

Antes da Lei 13.988/20, existia, na verdade, não um voto de qualidade, mas sim um voto duplo da presidência da Câmara, sempre que o resultado do julgamento indicasse empate entre os conselheiros. Na prática, como a presidência das câmaras, nos termos das normas aplicáveis, é sempre ocupada por um representante do fisco, nas hipóteses de empate um representante do fisco votava duas vezes.

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Qual o balanço desses primeiros 12 meses do fim do voto de qualidade na prática? O dispositivo tem funcionado de maneira adequada, na sua opinião?

Em razão da pandemia de covid-19, os julgamentos no Carf ficaram suspensos e foram retomados sob a forma de videoconferência em junho de 2020. Na modalidade de julgamento não presencial, de junho a dezembro de 2020 foram pautados apenas processos de baixa expressão econômica (até 1 milhão de reais), o que reduziu muito a complexidade das questões em julgamento. Desde janeiro de 2021, podem ser julgados processos cujo valor original seja de até 12 milhões de reais (Portaria Carf /ME nº. 690/2021), o que permitiu que processos mais complexos entrassem em pauta de julgamento. Contudo, juntamente com essa alteração também foi permitido que o contribuinte ou a Fazenda Nacional apresente requerimento de retirada dos autos de pauta de julgamento sem a necessidade de apresentação de qualquer justificativa. Diante desse contexto, entendo que ainda não foi possível sentir os impactos reais do fim do voto de qualidade.

Entretanto, em alguns temas o fim do voto de qualidade representou uma mudança na jurisprudência do Carf, como nos casos envolvendo a permuta imobiliária em empresas optantes pelo lucro presumido e a possibilidade de concomitância de multa de ofício e multa isolada. Com relação a este último, o Carf entendia que era possível a cumulação das multas para casos anteriores à Lei 11.488/07. Mas no julgamento do Processo nº. 10665.001731/2010-92, realizado em setembro de 2020, a Câmara Superior de Recursos Fiscais definiu que não é possível penalizar o contribuinte duplamente pelo mesmo fato.

Em linhas gerais, na nova sistemática observa-se um maior equilíbrio entre as decisões favoráveis ao fisco e aos contribuintes, bem como um maior respeito à representação efetivamente paritária, atribuindo-se maior relevância às decisões dos conselheiros indicados pelos contribuintes.

 

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Houve algum caso julgado no Carf que tenha colocado em xeque o que ficou estabelecido na lei?

A nova regra de desempate tem sido aplicada desde abril de 2020 e o tribunal tem seguido os ditames legais. No entanto, o artigo 28 foi objeto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) n° 6.399, nº 6.403 e nº 6.415. O julgamento do caso já foi iniciado no Supremo Tribunal Federal (STF) e o relator, ministro Marco Aurélio, já proferiu seu voto. O ministro julgou pela inconstitucionalidade do dispositivo em razão do vício formal no processo legislativo, uma vez que foi incluído em uma alteração legislativa que não tinha pertinência temática com o tema. No mérito, contudo, entendeu que a adoção da regra do in dubio pro reo não viola a Constituição de 1988.

Foram expedidas normas infralegais buscando restringir a abrangência dos efeitos da Lei 13.988/20 no que se refere ao voto duplo do fisco. De acordo com essas normas, a extinção do voto duplo se daria exclusivamente nos processos que tenham por objeto a cobrança de crédito tributário. Tais restrições, a nosso ver, são exageradas e devem recrudescer a beligerância que já é bastante alta na relação entre fisco e contribuintes. Busca-se, numa interpretação literal e obtusa, evitar a extinção no voto duplo nos processos que tenham por objeto julgamento de indeferimento a pedidos de restituição e de compensação. Ora, se um pedido de compensação for indeferido, inexoravelmente haverá crédito tributário devido (principal e consectários), não merecendo prosperar, nesse particular, a interpretação restritiva construída pelas autoridades fiscais, aparentemente fruto de sua irresignação com a escolha feita pelo legislador e positivada na lei.

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Na sua avaliação, seriam necessários aprimoramentos nesse mecanismo? Quais?

O fim do voto de qualidade do Carf levou novamente à pauta a discussão sobre a reestruturação do órgão. Sem dúvida, o Carf é o tribunal mais técnico para se discutir questões tributárias. Os temas são complexos e a paridade na composição confere dialética e equilíbrio no processo. As discussões no âmbito do Carf muitas vezes influenciam o que será decidido no âmbito judicial em matéria tributária.

O fim do voto de qualidade confere maior equilíbrio aos julgamentos do órgão, mas gera insatisfação à Fazenda Nacional pois, com o julgamento favorável ao contribuinte, o lançamento tributário é extinto e não pode ser objeto de questionamento na esfera judicial. Se o julgamento é desfavorável ao contribuinte, porém, esse pode levar o questionamento ao Poder Judiciário. Por isso, é muito importante que o STF defina se a sistemática está de acordo com a Constituição Federal.

Ademais, ainda existem questões relevantes a serem repensadas, como por exemplo, o status dos representantes dos contribuintes, que deveria ser mais equiparado ao dos representantes da Fazenda Nacional, para garantir maior isonomia aos julgadores. Hoje, os advogados precisam se desvincular dos escritórios de advocacia, não têm os mesmos direitos decorrentes do cargo e após o evento ocorrido em abril, no qual um dos presidentes ameaçou representar um dos conselheiros que apresentava um distinguishing contra uma súmula, ficou claro que os conselheiros não se sentem seguros em sustentar questionamentos jurídicos de assuntos relevantes.

Uma distorção extrema, que acreditamos ter sido importante mote da extinção do voto duplo, decorre da possibilidade, presente na sistemática anterior, de se impor multas qualificadas ou agravadas em julgamentos que tiveram empate entre conselheiros. Se houve empate, isso quer dizer que, na visão de três ou quatro conselheiros (a depender se o julgamento tiver ocorrido na Câmara baixa ou alta) não haveria qualquer ilicitude na conduta do contribuinte. Nesse quadro de evidente dúvida objetiva, é de todo inadequado possibilitar a prevalência de penalidades, sobretudo agravadas ou qualificadas, com seus indesejáveis reflexos criminais.

Assim, entendemos que em casos de empate, não poderia jamais prevalecer qualquer penalidade, prestigiando o adágio do in dubio pro infrator, não devendo se admitir a imposição de qualquer penalidade e, muito menos, abertura de persecução criminal. Esse expediente pode chegar a desafiar a aplicação da lei de abuso de autoridade.