Aumento do trabalho remoto gera desafio tributário

Dentre os vários desafios gerados pelo aumento do trabalho a distância (home office), um é de natureza tributária: para qual município deve ser recolhido o Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS)? Para o município onde o funcionário mora e trabalha ou para o município onde se localiza a empresa que o contrata? Essas questões, que já haviam ganhado relevância devido à tendência de digitalização, tornaram-se ainda mais prementes com a pandemia de Covid-19, que colocou um contingente ainda maior de pessoas no regime de trabalho remoto — e muitas delas moram em cidades diferentes das empresas para as quais prestam serviços. 

A regra geral é que o ISS é devido ao município em que o estabelecimento prestador do serviço está localizado. Na ausência desse estabelecimento, o que conta é o local do domicílio do prestador, explica Paloma Amorim da Cruz Rosa, advogada associada do Vieira Rezende Advogados. Para identificar o estabelecimento, são usados dois critérios: a configuração de uma unidade econômica ou profissional, onde é verificada a concentração do núcleo do serviço a ser prestado, e o local físico em que é realizado o serviço, de forma permanente ou temporária.

Com base nesses dois critérios, Rosa considera que, por enquanto, ainda não há argumentos de base legal para que o ISS seja cobrado pelo município onde o colaborador reside, mas pondera que a análise deve ser feita caso a caso. A questão se torna mais complexa, porque já há municípios que tentam atribuir responsabilidade solidária pelo recolhimento de ISS, por exemplo, a serviços prestados em espaços de coworking (Leis 13.701/03 e 16.898/18 do município de São Paulo). 

“Nos parece que, em um futuro próximo, talvez seja possível inserir o serviço prestado em regime de home office no âmbito do conceito de estabelecimento prestador/unidade econômica definido pelo artigo 4º da Lei Complementar 116/03, desde que haja o aprimoramento, em paralelo, da legislação aplicável ao novo contexto”, avalia a advogada. 

Na entrevista abaixo, Rosa aborda o funcionamento do ISS e as controvérsias envolvendo a cobrança do tributo em tempos de trabalho remoto.

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Com a pandemia, ficou consolidado o sistema de trabalho remoto, o que levanta algumas questões tributárias importantes. Nesse sentido, como fica a cobrança de ISS, já que os colaboradores muitas vezes trabalham de várias localidades diferentes?

Paloma Amorim da Cruz Rosa: Não é de hoje que a evolução e a diversificação das formas e dos meios utilizados no desempenho da prestação de serviços, considerando uma economia cada vez mais digitalizada, vem desafiando a aplicação do conceito de estabelecimento prestador para fins da quantificação e recolhimento do Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS).

Com a disseminação da Covid-19, pode-se dizer que restou comprovada, para alguns tipos de serviços, a larga aceitabilidade e funcionalidade do regime de trabalho remoto (home office), seja em âmbito integral ou parcial, tornando viável, portanto, o atendimento ao cliente e ao serviço contratado, muitas vezes, de forma pulverizada e à distância. 

A competência para a instituição do ISS, pelos municípios, está prevista no artigo 156, III, da Constituição Federal, e a fixação e delimitação dos elementos que devem compor a sua regra matriz de incidência tributária estão elencados na Lei Complementar 116/03, como os critérios quantitativos, materiais, temporais e espaciais a serem aplicados à cada situação em concreto.

Ocorre que a definição de alguns dos critérios espaciais aplicáveis não se adequam mais, de forma clara e objetiva, à realidade da prestação de serviço realizada sob o regime de home office. Isso porque, como regra geral, o ISS é devido ao município em que o estabelecimento prestador estiver localizado ou, na falta do estabelecimento, o local do domicílio do prestador.

Nesse sentido, a legislação se utiliza de dois critérios para nortear a identificação do estabelecimento prestador: a configuração de uma unidade econômica ou profissional, onde seja verificada a concentração do núcleo do serviço a ser prestado, e o local físico em que seja realizado o serviço, de forma permanente ou temporária.

Dessa forma, considerando a higidez dos critérios acima elencados, me parece que hoje ainda não há base legal adequada e suficiente que permita a cobrança, pelos municípios, do ISS conforme a residência de cada colaborador em home office contratado por determinada empresa sediada em seu território, nem, tampouco, o delineamento legal necessário do procedimento a ser desenvolvido pela fiscalização para realizar a apuração e cobrança do imposto sob os novos critérios espaciais, materiais e quantitativos que poderão estar envolvidos nesse novo contexto. De qualquer forma, destacamos que essa análise deve ser feita caso a caso, de maneira a avaliar as especificidades de cada situação.

Não obstante, com a evolução, a ampliação e o aprimoramento dos locais reservados ao home office, bem como considerando a evolução normativa de alguns municípios ؅— que já tentam atribuir responsabilidade solidária pelo recolhimento de ISS, por exemplo, a serviços prestados em espaços de coworking (Lei 13.701/03 e Lei 16.898/18) — nos parece que, em um futuro próximo, talvez seja possível inserir o serviço prestado em regime de home office no âmbito do conceito de estabelecimento prestador/unidade econômica definido pelo artigo 4º da Lei Complementar 116/03, desde que haja o aprimoramento, em paralelo, da legislação aplicável ao novo contexto.

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As empresas devem prestar atenção para quais aspectos quando o assunto é o ISS relativo ao home office?

 Paloma Amorim da Cruz Rosa: Entendo que as empresas devem sempre estar atentas — principalmente aquelas que não contam com um local físico destinado ao desempenho dos serviços que representam o objeto social da empresa —, à preservação da concentração das características de unidade econômica ou profissional (administrativas, técnicas, gerenciais e operacionais), de forma a evitar que as autoridades fiscais municipais tentem atrair a competência tributária municipal para o local em que determinado colaborador desempenhe a sua atividade em regime de home office.

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Na sua avaliação, do ponto de vista tributário, seria necessário algum tipo de alteração legislativa para acomodação dessa nova realidade? 

Paloma Amorim da Cruz Rosa: Sem dúvidas. A ausência de sincronismo entre a evolução legislativa e o desenvolvimento social, cultural e econômico da sociedade gera clara insegurança jurídica às relações tributárias e o exponencial aumento dos litígios fiscais instaurados em âmbito administrativo e judicial, o que acaba por gerar gastos públicos desnecessários, além de inibir a atração de investimentos e o desenvolvimento econômico do País.

  Como o trabalho prestado sob regime de home office, integral ou parcial, já é uma realidade em grande parte das empresas sediadas no País, e a digitalização da economia já assume papel relevante nas relações comerciais, por que não atualizar o critério espacial utilizado para fins de imposição do ISS sobre a prestação de serviços, definindo de forma clara quais novos elementos devem ser considerados para fins de apuração e recolhimento do imposto sob essa nova realidade que cada vez mais se distancia do físico e do tangível?

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Empresas que eventualmente tiverem problemas com a cobrança de ISS referente ao home office podem recorrer de autuações recebidas? Como?

Paloma Amorim da Cruz Rosa: Apesar de ser recomendável a realização de uma análise caso a caso, entendo que as empresas que tenham sido autuadas para realizar o recolhimento de ISS utilizando como base os critérios espaciais, materiais e quantitativos aplicados sob o regime de home office utilizado por determinado colaborador  provavelmente terão robustos argumentos para defender a ausência de base legal que possa consubstanciar a referida cobrança.

  Nesse caso, a recomendação geral seria a apresentação de defesa/impugnação ao auto de infração lavrado para demonstrar que, com base na legislação vigente, ainda não há amparo legal suficiente a permitir a pulverização do critério espacial do ISS para fins de apuração e recolhimento do ISS, bem como para abranger o local do home office de determinado colaborador como parte da unidade econômica ou profissional da empresa.