Aumenta participação da administração pública na arbitragem
Cada vez mais União, estados e municípios recorrem a esse mecanismo de solução de litígios
Pesquisa anual sobre arbitragem mostra que governo e sociedades de economia mista representaram 17% dos processos iniciados em importantes centros de arbitragem em 2019. Dados do trabalho, intitulado “Arbitragem em Números e Valores” e coordenado pela professora Selma Lemes, identificaram um aumento de 25 casos em andamento em 2018 para 75 no ano seguinte. Vale destacar que a pesquisa foi concluída apenas com números de 2019, os mais recentes disponíveis — ela não contempla, portanto, o período da pandemia.
A arbitragem em geral é associada a disputas entre entes privados, mas é autorizada também para a administração pública pela Lei da Arbitragem, conforme explica Daniel Freitas Drummond Bento, advogado do Tolentino Advogados. Há, no entanto, algumas particularidades.
A lei autoriza a escolha de Direito estrangeiro para o julgamento do litígio no caso de procedimentos envolvendo litigantes privados, o que não ocorre no caso da administração pública. “Por expressa previsão da Lei de Arbitragem, as arbitragens que tenham como parte ente da administração pública direta ou indireta devem, necessariamente, ser julgadas de acordo com o Direito brasileiro”, destaca. É preciso observar, ainda, as especificidades das legislações próprias de cada ente público, acrescenta.
“Um ponto que não pode passar despercebido é a maior celeridade do procedimento, no qual normalmente há prazo para prolação da decisão de mérito e em que não são admitidos recursos, o que abrevia em muito a solução definitiva da disputa”, afirma Claudio Pieruccetti, sócio do Vieira Rezende Advogados. “Além disso, há uma grande diferença que diz respeito à publicidade dos procedimentos. Enquanto nas arbitragens entre empresas privadas a regra é o sigilo, naquelas integradas pelo poder público a regra é a publicidade”, ressalta.
A seguir, Bento e Pieruccetti tratam de outros detalhes da arbitragem na administração pública e abordam as vantagens desse sistema de solução de disputas.
De maneira geral, quais são os benefícios dos procedimentos arbitrais em relação aos judiciais?
Quando se compara a arbitragem aos processos, os benefícios geralmente apontados são:
— Celeridade. A média de duração do procedimento arbitral, conforme última pesquisa da professora Selma Lemes1 (referente a 2019), é de 18,4 meses. No Poder Judiciário, um processo de conhecimento, até a decisão final de mérito, conforme último “CNJ em Números” (referente a 2019)2, leva, em média, sete anos.
— Maior especialidade dos julgadores. Os árbitros, diferentemente dos juízes estatais, podem ter outra formação acadêmica que não o Direito. Assim, não é raro se deparar com procedimentos arbitrais que tenham um dos árbitros engenheiro, contador ou economista. Além disso, mesmo em se tratando de advogados como julgadores, é comum a escolha de profissionais com grande experiência nas questões em discussão como, por exemplo, questões societárias, de infraestrutura ou propriedade intelectual.
— Confidencialidade. Os principais centros de arbitragem brasileiros e estrangeiros preveem nos respectivos regulamentos que os procedimentos arbitrais entre entes privados serão confidenciais. Assim, somente as partes, os árbitros e demais prestadores de serviços que atuam no procedimento arbitral têm acesso às informações constantes do procedimento. É um atrativo frente ao Poder Judiciário, no qual a confidencialidade é exceção.
Na minha opinião, a principal vantagem dos procedimentos arbitrais é a possibilidade de se escolher árbitros com expertise na matéria que será debatida, o que permitirá uma análise mais abalizada dos argumentos expostos. Além disso, a flexibilidade das regras que irão reger o procedimento (prática permitida, mas ainda de tímida utilização no Judiciário) permite que as partes possam se programar para o cumprimento de um calendário previamente estabelecido. Um terceiro ponto, que não pode passar despercebido, é a maior celeridade do procedimento, no qual normalmente há prazo para prolação da decisão de mérito e em que não são admitidos recursos, o que abrevia em muito a solução definitiva da disputa.
Há diferenças entre a arbitragem no setor público e a que envolve apenas empresas privadas?
Por expressa previsão da Lei de Arbitragem, as arbitragens que tenham como parte ente da administração pública direta ou indireta devem, necessariamente, ser julgadas de acordo com o Direito brasileiro. Diferentemente do que ocorre com os litigantes privados, aos quais a Lei de Arbitragem autoriza a escolha de Direito estrangeiro para o julgamento do litígio, bem como que o julgamento ocorra por equidade, ou seja, fora das regras de Direito.
Além da aplicação necessária do Direito brasileiro na solução do litígio, a arbitragem que envolva a administração pública, também por expressa previsão legal, deve ser pública.
É preciso apontar ainda as especificidades das legislações próprias de cada ente público (União, estados e municípios). Cada um desses textos normativos prevê que o procedimento arbitral deverá atender a uma série de requisitos, o que diverge da arbitragem entre partes privadas, cujo procedimento é bem mais flexível, podendo ser regulado pela vontade das partes e pelos árbitros. Em geral, os requisitos impostos dizem respeito à necessidade de a arbitragem ser institucional, ou seja, conduzida perante um centro de arbitragem, aos critérios para escolha do centro de arbitragem e ao adiantamento da totalidade das despesas da arbitragem pelo particular.
Algumas diferenças podem ser apontadas quando o procedimento arbitral envolve o poder público, sendo a principal delas a restrição das matérias que podem ser objeto de apreciação pelo tribunal arbitral. Apesar de a restrição material para submissão à arbitragem somente de discussões envolvendo direitos patrimoniais disponíveis ser aplicável a todos, na prática ela impõe maiores balizas para os debates travados no âmbito do Direito Público, em que há grande controvérsia sobre o conteúdo da expressão. Exemplo disso são as impugnações voltadas às penalidades pecuniárias aplicadas como decorrência do poder de polícia, que é direito indisponível.
Outra diferença importante é que nas arbitragens das quais participem entes integrantes da administração pública somente é permitida a arbitragem de direito, isto é, a decisão arbitral precisa necessariamente observar as regras existentes no ordenamento jurídico, sendo vedada a decisão baseada fora de tais regras — de acordo, por exemplo, com a experiência dos árbitros.
A última grande diferença que pode ser mencionada diz respeito à publicidade dos procedimentos. Enquanto nas arbitragens entre empresas privadas a regra é o sigilo, naquelas integradas pelo poder público a regra é a publicidade.
Na sua avaliação, quais são as vantagens da arbitragem para organizações integrantes do setor público?
Os benefícios são os mesmos para o ente privado, à exceção da confidencialidade. O julgamento célere e de qualidade, que atenda aos interesses dos litigantes, também é de interesse da administração pública. Afinal, celeridade e eficiência são princípios da administração pública.
Além das vantagens da utilização da arbitragem que destaquei anteriormente, e que também constituem ganhos para o poder público, penso que os órgãos e entidades do poder público têm a ganhar principalmente na maior atratividade para os investidores privados, que certamente irão precificar nas propostas apresentadas em processos licitatórios o maior grau de segurança e de celeridade conferido pela arbitragem na solução de eventuais litígios. Sabedores que não precisarão percorrer todas as instâncias do Poder Judiciário, possivelmente os investidores privados — principalmente quando avizinha um momento de grandes projetos de privatização como na área de saneamento — poderão apresentar propostas mais vantajosas para o poder público.
Há temas recorrentes entre os envolvidos nas arbitragens do setor público?
Sim, são arbitragens referentes a concessões, energia elétrica, PPP (parcerias público-privadas). No caso da União, também são relevantes as arbitragens societárias. A título de exemplo3, podem ser citadas as arbitragens da União com a Concessionária Rota do Oeste S.A., Rodovias Galvão BR, Libra Terminais S.A. e Proteus Power do Brasil.
Muito embora a participação do poder público em arbitragens seja admitida desde há algum tempo pela jurisprudência, e apesar de ter autorização legal expressa desde 2015, fato é que o número de procedimentos que contam com a participação de entes integrantes da administração pública ainda não é grande o suficiente para autorizar a afirmação sobre a preponderância de uma determinada matéria. Contudo, o que se tem visto com grande frequência são os pleitos de reequilíbrio econômico-financeiro.
1Disponível em http://selmalemes.adv.br/
2Disponível em https://www.cnj.jus.br/pesquisas-judiciarias/justica-em-numeros/
3Disponível em https://www.gov.br/agu/pt-br/composicao/consultoria-geral-da-uniao-1/nucleo-especializado-em-arbitragem/casos-de-arbitragem