Alerta para os investidores institucionais
Em meados da década de 90, o Brasil foi o primeiro grande marco da transferência à iniciativa privada da execução de diversas atividades que até então eram desempenhadas pela Administração Pública. Nesse período, ocorreu o boom das privatizações. Além da venda, para o setor privado, de diversas empresas de titularidade do Poder Público, como a Companhia Siderúrgica Nacional (CSN) e a Companhia Vale do Rio Doce (atual Vale S.A.) muitos serviços e/ou atividades — telecomunicações, rodovias, ferrovias, distribuição de energia elétrica e etc. — foram concessionados.
Desde então, muito embora a produção legislativa e regulamentar sobre a matéria tenha sido considerável, a quantidade de processos licitatórios envolvendo concessões de serviço público não foi tão representativa. Um esboço da retomada ocorreu aproximadamente em meados de 2002, quando foi editada a Lei de Parcerias Público-Privadas. Mesmo assim, as dificuldades de se desenvolver projetos capazes de ultrapassar as exigências legais e regulamentares fez com que essa nova modelagem não tivesse tanto êxito quanto se esperava.
Mais recentemente, o mercado de concessões deu sinais de que poderia ser revitalizado com a retomada de investimentos no setor de infraestrutura — reflexo de uma economia que se mostrava pujante por volta do ano de 2010 — bem como da necessidade de se dotar o país da estrutura necessária para receber grandes eventos. Foi nesse contexto, por exemplo, que se desenvolveram projetos no setor aeroportuário e de arenas esportivas, de onde se extrai que a experiência da administração pública brasileira em concessões e parcerias público-privadas não pode ser tida como extremamente larga.
Tal fato, não se pode negar, foi um fator importante para o insucesso de muitas das concessões licitadas, inclusive as mais recentes, podendo citar como exemplo o aeroporto de Viracopos. A falta de experiência na modelagem em si, aliada à falta de informações sobre o mercado concessionado, induziu muitos dos agentes privados a apresentarem propostas que, na prática, mostraram-se inexequíveis.
Atento a isso, e de modo a preservar a prestação do serviço público, o Governo Federal editou a Lei nº 13.448/17 (e posteriormente o Decreto nº 9.957/19 que a regulamentou) para tratar da relicitação de concessões “nos setores rodoviário, ferroviário e aeroportuário cujas disposições contratuais não estejam sendo atendidas ou cujos contratados demonstrem incapacidade de adimplir as obrigações contratuais ou financeiras assumidas originalmente”[1].
Nesse contexto, e provavelmente visando evitar alegações de favorecimento de concessionárias, a Lei nº 13.448/17 trouxe em seu artigo 16, inciso I[2], a vedação para que o contratado ou a sociedade de propósito específico criada para desenvolver a concessão participassem do procedimento licitatório destinado a relicitar o projeto, medida que parece de todo razoável.
Contudo, o inciso II do mesmo dispositivo foi muito além. Ele proibiu que qualquer acionista da sociedade de propósito específico que tenha sido, em algum momento, titular de ao menos 20% (vinte por cento) do capital social da sociedade participe do novo procedimento licitatório direta[3] ou indiretamente – isto é, (a) “em consórcios constituídos para participar da relicitação”, (b) “no capital social de empresa participante da relicitação” e, (c) “na nova SPE constituída para executar o empreendimento relicitado”[4].
Essa vedação atinge principalmente os “braços financeiros” dos projetos, ou seja, aqueles que, via de regra, são os que menos contribuíram para o insucesso dos projetos. Ao contrário, foram os que suportaram parte dos prejuízos, grupo que engloba os investidores institucionais que foram importantes propulsores do desenvolvimento desse mercado quando o boom das privatizações.
Esses mesmos investidores, que possuem capacidade de investimento e necessidade de buscar projetos que sejam capazes que contribuir para o atingimento das metas atuariais, podem eventualmente ter obstada a participação em novos procedimentos licitatórios — agora de projetos que, depois de testados no mercado, angariaram informações mais realistas e, portanto, permitiram a elaboração de modelagens muito mais adequadas à realidade do mercado.
Além dessa observação servir como sinal de alerta para que se tenha um cuidado redobrado na tomada de decisão de se pactuar com o Poder Público a relicitação de um determinado empreendimento, é também uma reflexão sobre a razoabilidade da vedação, que pode inclusive contribuir para uma redução do número de interessados em relicitações justamente pela dificuldade em angarias recursos financeiros para fazer frente aos compromissos que serão assumidos.
[1] Esta é a redação da parte final do artigo 13 da Lei nº 13.448/17.
[2] Eis o teor do artigo 16:
“Art. 16. São impedidos de participar do certame licitatório da relicitação de que trata esta Lei:
I – o contratado ou a Sociedade de Propósito Específico (SPE) responsável pela execução do contrato de parceria;”
[3] Isto é o que consta do inciso II.
[4] As alíneas ‘a’, ‘b’ e ‘c’ reproduzem o texto dos incisos I, II e III do parágrafo único do artigo 16.